"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

их ролью в обеспечении инвестиционного процесса в финансово-промышленной группе;
13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
14) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в перечисленных п. п. 1 - 13 основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в п. п. 1 - 13 основанию.
2. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 20.11.2006 N 293 утверждена форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц.
В соответствии с данным документом к перечню лиц, входящих в одну группу, прилагается схематическое изображение группы лиц. Физические или юридические лица изображаются в виде прямоугольников с указанием внутри прямоугольника фамилии, имени и отчества физического лица или наименования юридического лица и его организационно-правовой формы. Основание, по которому лицо входит в группу лиц, изображается в виде прямой линии либо стрелки, соединяющей два прямоугольника:
- основания с кодами "11", "12" и "13" изображаются в виде прямых линий;
- основания с кодами "1", "3", "5", "7", "9" изображаются в виде стрелок, направленных от физического либо юридического лица к хозяйственному обществу (товариществу);
- основания с кодами "2", "4", "6", "8", "10" на схеме не изображаются.
Схематическое изображение группы лиц представляется на бумажном носителе, а также в электронном виде в формате jpeg с разрешением не менее 300 dpi, размером не менее 20 сантиметров в ширину и 27 сантиметров в длину.
Выполненные на бумажном носителе перечень лиц, входящих в одну группу, и схематическое изображение группы лиц подписываются уполномоченным лицом заявителя (с удостоверением его полномочий), представляются в прошитом виде, скрепляются печатью заявителя и подписью уполномоченного лица.
3. От комментируемого понятия "группа лиц" следует отличать понятие "аффилированные лица". Согласно ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В практической деятельности зачастую происходит смешение двух совершенно разных по своей правовой природе понятий - "аффилированные лица" и "лица, принадлежащее к одной группе лиц".
Понятие "группа лиц" является категорией законодательства о защите конкуренции. Практическое назначение данного термина, как мы уже показали, состоит в том, что он призван устанавливать такие взаимосвязи между участниками хозяйственной деятельности, которые позволяют рассматривать их как целостного хозяйствующего субъекта, имеющего единый экономический интерес. Понятие "аффилированные лица" применяется в корпоративном законодательстве и в законодательства о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, налоговом законодательстве. Отсюда и назначение данного термина несколько иное. Необходимость установления признаков аффилированности продиктована тем, что между высшим руководством организации и ее владельцами либо между мажоритарным владельцем и миноритарными владельцами возможен и зачастую наблюдается конфликт интересов, требующий разрешения путем соблюдения специальной процедуры (заключения сделок с заинтересованностью, поглощения и др.). Учет аффилированных лиц призван также защитить права и законные интересы миноритариев и обеспечивает прозрачность организации для потенциальных инвесторов.
Из изложенного видно, что понятия "группа лиц" и "аффилированные лица" являются разными по своей правовой природе и назначению, их смешение порождает многочисленные проблемы на практике. Однако раскрытие одного из них - "аффилированные лица" происходит за счет раскрытия другого - "группа лиц".
При оперировании понятием "аффилированные лица" правоприменителю стоит учитывать, что понятие "группа лиц" с момента принятия комментируемого Закона обрело новое содержание и получило закрепление в комментируемой статье.
4. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи установленные настоящим Законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Таким образом, еще раз повторимся, что законодатель в рамках антимонопольного законодательства группу лиц считает одним субъектом хозяйственной деятельности.
В то же время в дефиниции термина "хозяйствующий субъект" п. 5 ст. 4 комментируемого Закона перечислены только следующие субъекты: индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход. Как видим, группа лиц в этот перечень не входит, речь в нем идет лишь о лицах, обладающих статусом субъекта предпринимательской деятельности (ст. ст. 23 и 50 ГК РФ).
Как было показано выше <19>, одной из важнейших целей отечественного антимонопольного законодательства является защита конкуренции. Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке является одним из важнейших составов правонарушений, запрет на совершение которого обеспечивает свободу и добросовестность конкуренции. Таким образом, наблюдается определенная коллизия: с одной стороны, установлен запрет на совершение определенных действий, но, с другой стороны, в соответствии с действующим законодательством, данный запрет может быть нарушен только теми субъектами, к которым лицо, в отношении которого установлен этот запрет, не относится. Говоря иными словами, группе лиц комментируемым положением ч. 2 ст. 9 Закона установлен запрет на злоупотребление доминирующим положением. Однако доминирующее положение может быть совершено только хозяйствующим субъектом, а группа лиц к хозяйствующему субъекту не относится.
--------------------------------
<19> См. комментарий к ст. 1 Закона.
Кроме того, обеспечение исполнения установленных комментируемым Законом предписаний и запретов помимо норм самого Закона обеспечивается также и нормами законодательства, устанавливающего ответственность в области предпринимательской деятельности (ст. ст. 14.31, 14.32 КоАП РФ). Для определения состава административного правонарушения необходимо определить субъекта ответственности. А кто будет являться субъектом ответственности, если злоупотребление доминирующим положением будет совершать группа лиц? Такого субъекта отечественное законодательство об административных правонарушениях не знает.
Глава 2. МОНОПОЛИСТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ.
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением
Комментарий к статье 10
1. Комментируемая статья устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Напомним, что доминирующее положение может занимать хозяйствующий субъект, под которым, согласно ст. 4 комментируемого Закона, понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.
Сама комментируемая норма сконструирована таким образом, что содержит отдельные составы правонарушений, каждый из которых и все в совокупности составляют состав правонарушения: злоупотребление доминирующим положением. Рассматривая вопрос о злоупотреблении доминирующим положением, необходимо помнить, что само по себе занятие доминирующего положения не является нарушением законодательства. Нарушение состоит в злоупотреблении данным положением.
В соответствии с действующим законодательством запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Таким образом, злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения, в его конструкцию включены вышеуказанные последствия. Без их наступления совершение деяний, описанных в комментируемой норме, не должно влечь для хозяйствующего субъекта неблагоприятные санкции. При этом данные последствия могут как являться прямым следствием действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением (т.е. присутствовать в наличии), так и в результате этих действий может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных для конкуренции последствий.
При этом в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом <20>.
--------------------------------
<20> Пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".
Недопущение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением вообще исключается возможность конкуренции.
Ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции.
Устранение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции. При этом возможность конкуренции постепенно может быть сведена до нуля.
Самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением или же дополнительным последствием к обозначенным трем результатам (недопущению, ограничению и устранению конкуренции) может быть ущемление интересов других лиц. Законодатель не дает пояснений на тот счет, в чем конкретно может выразиться это ущемление. Данная категория является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию. При этом думается, что необходимо исходить из того, причинен ли вред общественным отношениям в сфере конкуренции.
Например, по одному из дел ущемление интересов других лиц выразилось в том, что общество, занимая доминирующее положение на рынке продажи электроэнергии, ущемляло права и интересы товарищества в 2006, 2007 гг. и январе 2008 г., выставляя платежные документы об оплате без применения понижающего коэффициента 0,7. Указанный коэффициент установлен п. 2 Постановления Правительства РФ от 07.12.1998 N 1444 "Об основах ценообразования в отношении электрической энергии, потребляемой населением" <21>.
--------------------------------
<21> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2008 N Ф04-6141/2008(13137-А03-6).
2. Субъектами правонарушений, предусмотренных комментируемой статьей, являются хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение. Понятие доминирующего положения изложено в ст. 5 настоящего Закона. В соответствии с новым законодательством, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):
- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;
- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением двух ситуаций, когда:
- во-первых, федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов;
- во-вторых, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
Помимо изложенного доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Напомним, что согласно ст. 3 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных