"Злоупотребление правом в гражданском праве России" (Радченко С.Д.) ("Волтерс Клувер", 2010)

тех субъективных прав и свобод, которыми он злоупотребляет". В качестве примера приводится ст. 18 Конституции ФРГ: "Тот, кто злоупотребляет свободой мнений, свободой печати, свободой преподавания, свободой собраний, свободой объединений, тайной переписки, почтовой или телесвязи, собственностью или правом убежища для борьбы против основ демократического строя, лишается этих прав" <1>. Мы можем даже усилить этот тезис аргументом из области зарубежного гражданского законодательства: ч. 3 ст. 618 ФГК предусматривает право суда прекратить узуфрукт в случае злоупотребления узуфруктуарием пользованием, если он производит ухудшение земельного участка или допускает его существенное повреждение вследствие непринятия мер к его поддержанию ("abus dejouissance lorsque l'usufruitier commet des degradations sur lefonds ou lorsqu'il laisse deperir faute d'entretien" <2>).
--------------------------------
<1> См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом... С. 59 - 60.
<2> Planiol M., Ripert G. Traite elementaire de droit civil. Paris, 1937. P. 989.
Однако, на наш взгляд, эти примеры доказывают как раз обратное: для того чтобы лишить права в качестве санкции за злоупотребление, им необходимо прямое указание в законе, чего в законодательстве России нет <1>. Именно на этом основании еще в советском гражданском праве некоторые ученые отрицали "применение на основании этой статьи (ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР 1961 г.) каких-то иных санкций (кроме отказа в защите права. - С.Р.), вплоть до лишения права", поскольку это "не соответствует принципу... законности" <2>. Приводимая советскими цивилистами в качестве наиболее распространенного примера лишения права как санкции за его осуществление в противоречии с его назначением, ст. 111 ГК РСФСР 1964 г., предусматривавшая безвозмездное изъятие в судебном порядке находившегося в собственности гражданина имущества, если оно систематически используется им для извлечения нетрудовых доходов (ранее основанием для подобных действий служила ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. <3>), едва ли может являться убедительным аргументом в настоящее время. Извлечение прибыли путем использования своего имущества соответствует ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, и п. 2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, в отличие от ч. 1 ст. 5 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма <4>.
--------------------------------
<1> Кроме одного специального исключения, о котором пойдет речь в § 1 гл. 3.
<2> Максименко С.Т. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1970. С. 15. Аналогичное мнение: Емельянов В.М. Указ. соч. С. 27.
<3> См.: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН / Под ред. проф. И.Т. Голякова. М., 1947. Вып. 9. С. 265.
<4> Применительно к ст. 1 ГК РСФСР - "вопреки с задачами Советского государства". См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 380.
§ 3. Понуждение к совершению действия
В судебной практике уже обсуждался вопрос о том, можно ли на основании норм о запрете злоупотребления правом понудить ответчика совершить определенное действие или воздержаться от действия по мотиву злоупотребления им своим правом.
Так, по одному из дел Управление строительства N 12 г. Новороссийска предъявило иск к ОАО "Новороссийский торговый порт" об обязании осуществить регистрацию права собственности и взыскании с него задолженности по оплате дотаций к стоимости услуг по подаче теплоэнергии и горячего водоснабжения. Иск мотивирован тем, что заключенный истцом с ответчиком договор долевого участия в строительстве исполнен истцом, однако ответчик не регистрирует право собственности на причитающуюся ему жилую площадь, что принуждает истца продолжать нести расходы на отопление и горячее водоснабжение данной площади. Удовлетворяя иск, ФАС Северо-Кавказского округа указал следующее. После приемки жилого дома в эксплуатацию инвестор согласился с количеством переданных ему квартир и распорядился ими. Следовательно, после достижения цели инвестиционного договора и сдачи жилого дома в эксплуатацию инвестор был обязан принять на баланс выделенные ему в соответствии с целевым взносом квартиры и оформить право собственности на них. Уклоняясь от этого, ответчик злоупотребил своим правом <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 декабря 1999 г. по делу N Ф08-2764/99.
Положительный ответ на поставленный вопрос можно найти и в законодательстве зарубежных стран. В праве США частная зловредность (nuisance), например, в виде размещения на соседней земле производства, создающего повышенный шум, вибрацию, испускающего неприятные запахи, сбрасывающего вредные химические вещества в сопредельный водоем, или в виде постройки инфекционной клиники, создающей угрозу заражения, сумасшедшего дома, разбивка парка аттракционов может быть предотвращена предъявлением иска о запрещении (injuction) и прекращении (abatement) соответствующей деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Матвеев Ю.Г. Англо-американское деликтное право. М., 1973. С. 159; Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. кол. В.В. Залесский. М., 1999. С. 336 - 337.
Изложенная позиция получила поддержку в научной литературе. По мнению А.Ю. Белоножкина, если злоупотребление правом происходит в форме бездействия, то пресечение таких действий может осуществляться путем понуждения к совершению действий <1>. С точки зрения К.И. Скловского, на основании ст. 10 ГК РФ "возможно понуждение управомоченного лица к совершению определенного действия (если осуществление права состоит в бездействии)" <2>. В качестве примера приводится следующее дело.
--------------------------------
<1> См.: Белоножкин А.Ю. Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 24.
<2> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2008. С. 811.
Должник, против которого были выданы исполнительные листы по договорам займа, получил жилой дом по наследству. Однако он, подав заявление в нотариальную контору, уклонялся и от принятия наследства, и от регистрации права собственности на дом. Очевидно, что такие действия (точнее, бездействие) имели цель избежать обращения взыскания на дом. В данном случае суд также вынес решение о понуждении должника к принятию наследства и регистрации права собственности на дом.
По утверждению К.И. Скловского, еще в римском праве подобное поведение квалифицировалось как злоупотребление, и наследник (не желающий исполнить легат) понуждался к принятию наследства <1>. Почти тождественный пример злоупотребления правом из области римского частного права приводит В.П. Грибанов: "В некоторых случаях, по-видимому, как злоупотребление правом... рассматривались и отдельные случаи неосуществления права, когда это затрагивало интересы других лиц. В частности, например, в конце I в. н.э. претору было предоставлено право принудить наследника вступить в наследство, если наследник был обязан выдать наследство другому лицу, но от принятия наследства уклонялся" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 46 - 47.

<2> Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав... С. 27 - 28. Очевидно, речь идет о senatusconsultum Pegasianum (75 г. н.э.), который давал право принудить наследника вступить в наследство, если он обязан был выдать наследство другому лицу // Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1997. С. 50.
Оценивая приведенные судебные решения и позиции ученых по данному вопросу, необходимо отметить следующее. Пример с понуждением к принятию наследства представляется нам сомнительным с точки зрения норм ГК РФ о наследственном правопреемстве. Согласно п. 1 ст. 1153 ГК РФ подача заявления нотариусу является самостоятельным способом принятия наследства. В соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК РФ принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации. Следовательно, в описанной К.И. Скловским ситуации кредиторы наследника вправе требовать обращения взыскания на перешедший к наследнику дом, несмотря на отсутствие государственной регистрации такого права <1>.
--------------------------------
<1> Судебная практика арбитражных судов отрицательно относится к принудительной регистрации права собственности за должником по требованию его кредиторов на основании договора, в котором должник выступает покупателем. По обстоятельствам одного из дел судебный пристав потребовал от регистрирующего органа зарегистрировать переход к должнику-покупателю права собственности на недвижимое имущество по подписанному последним с продавцом договору купли-продажи с целью последующего обращения взыскания на это имущество. Суд признал отказ регистрирующего органа законным, так как обращение взыскания в порядке исполнительного производства возможно только на имущество, принадлежащее должнику на праве собственности или ином вещном праве, а Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не предусматривает такой меры принудительного исполнения, как обращение судебного пристава-исполнителя в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации прав на недвижимое имущество должника. См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 марта 2004 г. по делу N А56-18388/03; Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 2004 г. N 6518/04. Иную позицию занял Верховный Суд РФ в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2006 г. (утвержден Постановлением Президиума ВС РФ от 29 ноября 2006 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 6. Ответ на вопрос N 7 Обзора гласит: "Взыскатель вправе обратиться в суд с заявлением об обращении взыскания на недвижимое имущество, в отношении которого должник уклоняется от регистрации права (перехода права) с целью неисполнения судебного решения". Мотивируется это не злоупотреблением правом со стороны должника, а допустимостью аналогии абз. 3 п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594; с послед. изм.): "При уклонении одной из сторон договора от государственной регистрации прав переход права собственности регистрируется на основании решения суда, вынесенного по требованию другой стороны".
Что касается приведенных примеров из римского частного права, то, по сведениям Д.В. Дождева, возможность такого понуждения в римском частном праве отсутствовала: "Отказ добровольного наследника принять наследство оставляет ожидания легатария нереализованными... если добровольный наследник откажется от принятия наследства... отказ так и не вступит в силу" <1>. В римском праве обязанность наследника принять наследство существовала только в том случае, если наследник относился к категории необходимых, т.е. обязанных принять наследство независимо от своего желания (Gai 2, 157) <2>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 595, 601.
<2> Институции Гая // Памятники римского права: Законы 12 таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 66.
Понуждение к действию возможно только при бездействии. Может ли злоупотребление правом выражаться в форме бездействия? В обоснование отрицательного ответа на поставленный вопрос могут быть приведены следующие доводы:
 1. Пункт 1 ст. 10 ГК РФ в качестве злоупотребления правом называет  действия по осуществлению права. Осуществление права невозможно в форме бездействия. В форме бездействия возможен только отказ от осуществления права. Бездействие управомоченного лица отличается от бездействия не управомоченных лиц волей управомоченного, направленной на  отказ от осуществления права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 10, 98.
По одному из дел суд усмотрел злоупотребление правом в действиях банка, который обратился с иском к должнику о взыскании долга, вместо того чтобы взыскать долг с поручителя в безакцептном порядке. ФАС Московского округа признал этот вывод ошибочным, так как по смыслу норм гражданского законодательства установленное в договоре поручительства право банка "на списание в безакцептном порядке задолженности со счетов поручителя не аналогично понятию "обязанность" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 1 марта 2001 г. по делу N КГ-А40/745-01.
В данном деле  неосуществление банком  права на безакцептное списание задолженности (т.е. его бездействие, неосуществление банком этого права) суд не счел возможным признать злоупотреблением правом <1>.
--------------------------------
<1> Иную позицию занял ФАС Центрального округа. Неосуществление банком права по решению суда обратить взыскание на заложенное имущество было признано злоупотреблением правом. См.: Постановление ФАС Центрального округа от 24 ноября 2003 г. по делу N А64-3700/02-2.
 2. Согласно п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Как можно видеть из содержания данной нормы, бездействие - это  не право кредитора, а  обязанность должника. Путем бездействия возможно только исполнение  обязанности (что не тождественно осуществлению права), например, в обязательстве с так называемым отрицательным содержанием. "Суть пассивного поведения сводится к невыполнению юридической обязанности... В случаях бездействия мы имеем дело с уклонением от позитивного обязывания" <1>.