"Злоупотребление правом в гражданском праве России" (Радченко С.Д.) ("Волтерс Клувер", 2010)

в Институциях Юстиниана (I. 1.8.2), содержит следующие слова: "Если видно, что свирепость господ была невыносимой, то господа должны быть принуждены продавать рабов на хороших условиях, с тем, чтобы деньги за них были предоставлены господину, ибо  для государства полезно (выделено мной. - С.Р.), чтобы никто дурно не пользовался своим имуществом" <2>.
--------------------------------
<1> Дигесты Юстиниана... С. 125.
<2> Памятники римского права: Законы 12 таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 176.
В Древнем Риме рабы были лишены правоспособности и являлись объектом права собственности. Убийство раба или жестокое к нему отношение являлось всего лишь распоряжением и пользованием собственником своим имуществом. Однако данные способы осуществления правомочий собственника ведут к уменьшению или, соответственно, ухудшению имущества рабовладельца, что объективно не соответствует его интересам. Судя по тексту рескрипта в варианте Дигест, осуществление данных прав ограничивалось в целях предотвращения со стороны собственников рабов злоупотреблений, под которыми понимались действия, не соответствующие интересам самих же собственников. При этом санкция за такое злоупотребление, по рескрипту в варианте Институций, не имеет конфискационного характера. Раб принудительно продается тому собственнику, который может использовать его надлежащим образом, оберегая и заботясь о нем, т.е. использовать его в своих интересах для достижения необходимых ему и признаваемых государством полезными целей. Вместе с тем причина появления запрета жестокого обращения с рабами объясняется еще и тем, что "в классическую эпоху под влияние стоической философии в римском обществе укрепляется представление о человеческой природе раба, отразившееся в законодательстве". Комментируя упомянутый выше рескрипт Антонина Пия, Д.В. Дождев указывает на то, что "рескрипт рассматривает рабов как подданных" <1>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 232, 233.
Таким образом, именно публичный интерес в сохранении жизни и здоровья подданных заставил Древнеримское государство отнять у рабовладельцев право на ненадлежащее обращение со своими рабами.
Аналогично обстоит дело в ст. 240, 241, 284, 293 ГК РФ - ненадлежащее обращение с имуществом, в сохранении которого есть особый публичный интерес, может повлечь передачу прав на это имущество по воле публичной власти другому лицу. Такой смысл и назначение названных норм не соответствуют смыслу и назначению запрета злоупотребления правом, который направлен исключительно на воспрепятствование субъекту досаждать третьим лицам и государству требованиями, в которых для субъекта не прослеживается какого-либо интереса.
Рассмотрим вопрос о том, можно ли признать злоупотребление родительскими правами одной из форм злоупотребления субъективным гражданским правом (ст. 10 ГК РФ). При этом под злоупотреблением родительскими правами в судебной практике понимается "использование этих прав в ущерб интересам детей, например создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков и т.п." <1>. Ответ на поставленный вопрос зависит от того, является ли право родителей на воспитание своих детей субъективным гражданским правом. С точки зрения В.И. Емельянова, запрет злоупотребления родительскими правами - это злоупотребление гражданскими (частными) правами <2>. По мнению А.А. Малиновского, лишение родительских прав - санкция именно за злоупотребление правом, выражающаяся в лишении субъекта тех субъективных прав и свобод, которыми он злоупотребляет <3>. Против этого можно указать на то, что право родителей на воспитание детей не до конца вписывается в юридическую конструкцию субъективного гражданского права как средства обеспечения поведения обязанного лица в интересах  управомоченного <4>. Эти права предоставлены родителям не для удовлетворения своих собственных интересов, а для удовлетворения интересов детей, а также общества, заинтересованного в надлежащем воспитании и развитии своих будущих активных граждан. Как следствие, осуществление родительских прав приравнено к публичной обязанности: "Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей" (п. 1 ст. 63 СК РФ). Обязанность родителей заботиться о своих детях закреплена и в иностранных законодательствах: "Родители обязаны осуществлять родительскую заботу на благо ребенку" (ст. 1627 ГГУ); "Права принадлежат родителям для того, чтобы обеспечивать ребенку безопасность, здоровье и нравственность. Они имеют в отношении его право и обязанность по содержанию, присмотру и воспитанию" (ст. 371.2 ФГК). Обоснование этого удачно сформулировано Гегелем: "...гражданское общество обязано и имеет право надзирать за воспитанием детей и влиять на него, пресекая произвол и случайные намерения родителей, поскольку оно имеет отношение к способности человека стать членом общества" <5>. Именно в силу этого, по словам С.А. Муромцева, "с институтом отеческой власти произошло... преобразование, в силу коего из института гражданского она стала учреждением публичным" <6>; именно "государственный порядок превращает род в семью" <7>.
--------------------------------
<1> Пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" // Российская газета. N 110. 1998.
<2> См.: Емельянов В.И. Указ. соч. С. 72.
<3> См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом... С. 59 - 60.
<4> См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 562.
<5> Гегель Г.В.Ф. Философия права... С. 269.
<6> Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 703.
<7> См.: Соловьев В.С. Оправдание добра... С. 222.
Таким образом, злоупотребление родителями правами в отношении своих детей нельзя признать разновидностью злоупотребления субъективным  гражданским правом.
Наконец, о том, что родители лишаются своих прав, можно говорить лишь условно, поскольку если они меняют свое поведение и отношение к ребенку, то могут быть восстановлены судом в этих правах (ст. 76 СК РФ).
Заключительную часть параграфа посвятим рассмотрению вопроса о том, является ли злоупотребление доминирующим положением, а также недобросовестная конкуренция - формой злоупотребления субъективным гражданским правом.
В отечественной цивилистике сформировались две точки зрения, одна из которых дает положительный ответ, другая - отрицательный.
Необходимо отметить, что позиция значительного числа исследователей этого вопроса (А.А. Малиновский, О.В. Штальман и Б.Г. Бадмаев, М.И. Брагинский) <1> состоит в том, что злоупотребление доминирующим положением, а также недобросовестная конкуренция являются одной из форм злоупотребления правом. Так, по мнению Е.Ю. Борзило, уклонение от заключения договора, которое в ч. 1 ст. 5 ранее действовавшего Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" квалифицировалось как злоупотребление доминирующим положением, является не чем иным, как злоупотреблением правом <2>. В целом же к злоупотреблению доминирующим положением могут быть отнесены только те виды злоупотребления правом, которые повлекли за собою ущемление права, поскольку только в этом случае можно идентифицировать гражданское право, являющееся предметом злоупотребления <3>. С точки зрения Т.С. Яценко, использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции указано в ст. 10 ГК РФ в качестве формы злоупотребления правом <4>. По утверждению О.А. Поротиковой, использование прав в целях ограничения конкуренции есть частный случай иных, нежели шикана, форм злоупотребления гражданским правом <5>. Б.Г. Бадмаев полагает, что недобросовестная конкуренция - это одна из форм злоупотребления правом, а именно правом на конкуренцию, что следует из смысла абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, устанавливающего недопустимость "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции". Особенность, отличающая недобросовестную конкуренцию от всех других приемов злоупотребления правом, видится ему в том, что ее целью является не причинение вреда другим лицам, а обогащение самого злоупотребляющего, быть может, даже чисто законным с внешней стороны путем <6>.
--------------------------------
<1> См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 84 - 86; Шальман О.В. Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, не связанное с ограничением конкуренции на товарном рынке, является нарушением антимонопольного законодательства // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2002. Вып. 9. С. 122; Бадмаев Б.Г. Исторические аспекты недобросовестной конкуренции // Финансовое право. 2005. N 8. С. 46; Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995. С. 47.
<2> См.: Борзило Е.Ю. Создание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, препятствий доступу на рынок электрической энергии (мощности) является злоупотреблением доминирующим положением // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2003. Вып. 10. С. 93.
<3> См.: Борзило Е.Ю. Пределы осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение: понятие, виды и последствия превышения. Сравнительный анализ права России, США и Франции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 20.
<4> См.: Яценко Т.С. Категория шиканы... С. 120.
<5> См.: Поротикова О.А. Указ. соч. С. 157 - 158.
<6> См.: Бадмаев Б.Г. Исторические аспекты недобросовестной конкуренции. С. 46.
По мнению Н.И. Клейн, навязывание организацией, занимающей на рынке доминирующее положение, невыгодных для контрагента условий является не только злоупотреблением с позиции конкурентного законодательства, но и нарушением ст. 10 ГК РФ, т.е. нарушением допустимых пределов осуществления гражданских прав <1>. Данная позиция поддерживается в судебной практике, что можно проиллюстрировать следующим примером.
--------------------------------
<1> См.: Клейн Н.И. Применение арбитражными судами антимонопольного законодательства при рассмотрении споров, возникающих в процессе заключения и исполнения договоров энергоснабжения // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2004. Вып. 11.
Предприниматель Гаджиев Е.В. обратился в Кирсановское отделение ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" (ОАО "ТЭК") с заявлением о заключении договора энергосбережения здания, принадлежащего ему на праве частной собственности. В ответ ОАО "ТЭК" предложило Гаджиеву Е.В. представить согласно перечню документы для заключения договора, а также поставило обязательное условие - заключение соглашения о реструктуризации долга в сумме 485,6 тыс. руб. за потребленную электроэнергию ООО "Родничок". ООО "Родничок" располагалось в том здании, что указал предприниматель Гаджиев, сам он является сыном директора ООО "Родничок", работал ранее в данном обществе. При обследовании ЭСО прибора учета электроэнергии в ООО "Родничок" было выявлено безучетное потребление электроэнергии, и в связи с этим возникла задолженность в сумме 485,6 тыс. руб. Предприниматель обратился в УФАС по Тамбовской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства Кирсановским отделением ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания". УФАС по Тамбовской области, рассмотрев данное заявление, вынесло решение, которым признало в действиях ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" нарушение п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 (в ред. от 7 марта 2005 г.) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением, ущемлении интересов индивидуального предпринимателя Гаджиева Е.В. необоснованным отказом от заключения договора энергоснабжения. По данному решению было выдано предписание об устранении нарушения п. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Полагая, что это решение незаконно, ОАО "ТЭК" оспорило его в судебном порядке, указав при этом, что отказа заключить договор энергоснабжения с предпринимателем не заявлялось. ОАО "ТЭК", предлагая предпринимателю Гаджиеву Е.В. погасить задолженность за потребленную ООО "Родничок" электроэнергию, пыталось предотвратить факт незаконного потребления электроэнергии. Отказывая в удовлетворении этих требований, судебные инстанции исходили из следующего. ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" занимает доминирующее положение с долей более 65% в границах обслуживания. Согласно ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. Необоснованный отказ ОАО "ТЭК" от заключения договора с предпринимателем Гаджиевым Е.В. является злоупотреблением доминирующим положением при отсутствии конкуренции на рынке электроснабжения и ущемлением интересов предпринимателя Гаджиева Е.В., что является нарушением п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции,  п. 1 ст. 10 ГК РФ (выделено мной. - С.Р.) <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Центрального округа от 1 марта 2006 г. по делу N А64-6077/05-22.
В судебной практике названные правовые институты хоть и различаются терминологически, однако обозначающие их понятия суды в своих решениях фактически используют как отражающие одинаковые по своей природе явления <1>, при этом в ряде случаев суды прямо отождествляют злоупотребление правом со злоупотреблением доминирующим положением <2> и недобросовестной конкуренцией <3>. В качестве показательного примера может быть приведено следующее дело.
--------------------------------
<1> Постановления ФАС Московского округа от 8 ноября 2001 г. по делу N КА-А40/6407-01, от 1 сентября 2008 г. по делу N КГ-А40/8075-08; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 марта 2003 г. по делу N Ф04/1355-189/А67-2003; Определение Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. по делу N 10-Впр04-15 // СПС "
<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. Т. 1. С. 395.
<2> Яценко Т.С. Указ. соч. С. 110.

<3> См.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2001. С. 366 - 367.
По мнению А.А. Малиновского, наиболее распространенной санкцией за злоупотребление правом является "лишение субъекта