"Злоупотребление правом в гражданском праве России" (Радченко С.Д.) ("Волтерс Клувер", 2010)

при невозможности использования аналогии закона.
Едва ли можно признавать принципом гражданского права положение, имеющее столь узкую сферу применения.
По мнению В. Вороного, анализ п. 3 ст. 10, п. 3 ст. 602, ст. 662 ГК РФ позволяет говорить о наличии принципа добросовестности и презумпции добросовестности <1>. Более того, в судебной практике давалось следующее толкование п. 3 ст. 10 ГК РФ: закрепление презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений <2>, закрепление принципа добросовестности в осуществлении гражданских прав <3>, установление обязанности осуществлять права разумно и добросовестно <4>.
--------------------------------
<1> См.: Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория. С. 11.
<2> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 января 2003 г. по делу N А19-9988/02-13-Ф02-3973/02-С2; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 августа 2002 г. по делу N Ф04/3077-624/А46-2002; Определение Верховного Суда РФ от 2 сентября 2003 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 4. С. 2-3.
<3> Постановление ФАС Уральского округа от 15 марта 2004 г. по делу N Ф09-595/04-ГК.
<4> Постановление ФАС Московского округа от 2 марта 2001 г. по делу N КГ-А40/898-01.
На наш взгляд, эти нормы подтверждают как раз обратное. Если бы в российском гражданском праве существовал принцип (основное начало - по терминологии п. 1 ст. 1 ГК РФ) добросовестности, то у законодателя не было бы необходимости в прямом указании на применение этого принципа в названных нормах. Суд был бы обязан руководствоваться этим принципом при рассмотрении любых споров, за изъятиями, прямо названными в законе. Например, ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. (входившая в гл. 16 "Исполнение обязательств") предусматривала близкую по своему смыслу к добросовестности в объективном смысле обязанность каждой из сторон обязательства оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязанностей. В действующем ГК РФ подобной нормы нет.
По вопросу о происхождении института злоупотребления правом и его месте в ряду актуальных цивилистических проблем заслуживают самого пристального внимания следующие рассуждения В.М. Пашина. Если задача упорядочивания общественных отношений решается в праве через его формальную определенность, то задача справедливого урегулирования этих отношений требует гибкости правовых норм, а поэтому - значительной степени неопределенности. Право одновременно должно достичь двух противоположных целей - упорядочить общественные отношения и урегулировать их справедливым образом. Отсюда делается вывод о том, что противоречия между упорядоченностью и справедливостью, между определенностью и гибкостью регулирования заложены в самой субстанции права. Такая диалектика правового регулирования общественных отношений порождает в том числе и проблему злоупотребления правом. Таким образом, В.М. Пашин делает вывод, что проблема злоупотребления правом есть порождение абстрактности правовых норм, диалектического сочетания таких свойств права, как формальная определенность и справедливость. Проблема злоупотребления субъективными правами является частью более общей проблемы - проблемы поиска оптимального баланса между предсказуемостью и гибкостью правового регулирования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пашин В.М. Указ. соч. С. 31.
Поддерживая эти доводы, следует вместе с тем заметить, что справедливость как цель правового регулирования - критерий зыбкий и ненадежный, в особенности если идти дальше и различать справедливость абстрактную и конкретную, выявляя присущие каждой из них признаки. Право упорядочивает общественные отношения в целях установления баланса интересов общества и личности, необходимого для развития и первого, и второго в конкретную историческую эпоху. Между "упорядоченностью" и "урегулированностью" нет противоречия, так как оба понятия отражают одно и то же: возникновение определенности в правах и обязанностях субъектов. Нет разногласий и между "упорядоченностью" и "справедливостью", так как первое означает наличие правил поведения, второе - их качество. Проблема злоупотребления правом уходит своими корнями не в проблему соотношения "абстрактное - конкретное", а в проблему соотношения "публичное - частное" <1>. Если вслед за Г. Радбрухом различать три элемента права - справедливость, целесообразность и правовую стабильность, то идея права будет тесно связана с государством посредством своего элемента целесообразности, которая выражает прежде всего государственную целесообразность <2>, т.е. публичный интерес.
--------------------------------
<1> См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2002. С. 167 - 168.
<2> См.: Радбрух Г. Указ. соч. С. 194.
Таким образом, злоупотребление субъективным гражданским правом - это осуществление принадлежащего управомоченному лицу права в противоречии с имеющимся у данного лица признанным законом интересом в его осуществлении.
§ 3. Отграничение гражданско-правового запрета
злоупотребления правом от смежных правовых институтов
Принцип недопустимости злоупотребления правом закреплен в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ и является общеправовым; в качестве такового он назван Конституционным и Верховным Судами РФ <1>, что поддерживается судебной практикой <2> и наукой <3>. Вместе с тем действующее российское законодательство содержит ряд правовых институтов, которые внешне выглядят как форма злоупотребления правом, но на самом деле таковыми не являются.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 апреля 2002 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности положений статей 13 и 14 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина А.П. Быкова, а также запросами Верховного Суда Российской Федерации и Законодательного собрания Красноярского края" // СЗ РФ. 2002. N 16. Ст. 1601; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (п. 27) // Российская газета. 2004. 8 апр.
<2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 мая 1999 г. по делу N А33-1514/98-С3а-Ф02-710/99-С1 (Постановлением Президиума ВАС РФ от 29 мая 2001 г. N 5413/99 данное Постановление отменено с направлением дела на новое рассмотрение по мотиву неисследованности права на льготу по НДС); Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2003 г. по делу N Ф09-1077/03-АК.
<3> См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002. С. 54; Зайцева С.Г. Злоупотребление правом... С. 111; Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности... С. 63.
Прежде всего, злоупотребление субъективным гражданским правом необходимо отграничивать от нарушений договорных обязательств <1>. Таким нарушением может создаваться угроза убытков, но при этом оно не будет являться злоупотреблением правом. Норма ст. 10 ГК РФ не применяется, если отношение между субъектами гражданского права урегулировано специальным законодательством.
--------------------------------
<1> Приравнивание злоупотребления правом к нарушениям договорных обязательств можно найти в Постановлениях ФАС Московского округа от 4 июня 2007 г. по делу N КГ-А40/4527-07 и от 9 августа 2007 г. по делу N КГ-А40/4718-07.
Так, по одному из арбитражных дел, оценивая действия ответчика по неоплате коммунальных услуг, апелляционная инстанция квалифицировала их как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). ФАС Уральского округа признал применение судом апелляционной инстанции положений ст. 10 ГК РФ и квалификации действий ответчика как злоупотребление правом ошибочным, поскольку в случае неисполнения обязательств по оплате фактически потребленных коммунальных услуг подлежат применению соответствующие нормы ГК РФ, регулирующие последствия такого неисполнения со стороны потребителя <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Уральского округа от 14 марта 2003 г. N Ф09-488/2003-ГК.
Злоупотребление субъективным гражданским правом необходимо отличать от:
- ограничения или лишения судом по ходатайству родителей, усыновителей или попечителя либо органа опеки и попечительства несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет при наличии достаточных оснований права самостоятельно распоряжаться своими заработком, стипендией или иными доходами (п. 4 ст. 26 ГК РФ);
- ограничения судом дееспособности гражданина, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение (п. 1 ст. 30 ГК РФ).
На первый взгляд в этих ситуациях можно усмотреть элемент осуществления прав при отсутствии в этом интереса. Здесь прослеживается определенная связь этих институтов как с древнеримским, так и с отечественным дореволюционным аналогом - ограничением дееспособности расточителей <1>. Одним из мотивов установления опеки над расточителями является опасность нищеты для самого расточителя или его семьи или, по выражению Планка, "защита расточителя против себя самого" <2>. Такой взгляд находит свое основание в том, что каждый индивид есть, по выражению Гегеля, "не только для себя", но "является также членом системы гражданского общества, и, поскольку каждый человек имеет право требовать от общества средств к существованию, оно должно защищать его и от него самого. Речь идет не только о голодной смерти, но и о более далеко идущей проблеме - о предотвращении образования черни. Так как гражданское общество должно защищать индивидов, оно имеет также право заставлять их заботиться о средствах к существованию" <3>. Последствие ситуаций, описанных в ст. 26 и 30 ГК РФ, - это ограничение дееспособности, что не является санкцией, в отличие от отказа судом в защите права <4>. Кроме того, если доказанность злоупотребления правом лишает силы только основанное на таком злоупотреблении требование, то ограничение дееспособности лишает силы значительный объем внешних проявлений воли ограниченно дееспособного лица, совершенных им без согласия попечителя, за исключением мелких бытовых сделок (п. 1 ст. 30 ГК).
--------------------------------
<1> Гай называет злоупотребление правом основанием для запрещения расточителям управлять своим имуществом. См.: Гай. Институции / Пер. Ф. Дыдынского; Под ред. А.А. Кофанова, В.А. Савельева. М., 1997. С. 35.
<2> Покровский И.А. Проблема расточительства // Сборник статей по гражданскому и торговому праву, посвященный памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 129 - 130.
<3> Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 269 - 270.
<4> См.: Емельянов В.И. Указ. соч. С. 63.
Таким образом, действия, указанные в ст. 26 и 30 ГК РФ, не являются злоупотреблением правом.
Рассмотрим другую группу случаев:
 1. Изъятие по решению суда культурных ценностей у их собственника, который бесхозяйственно их содержит (ст. 240 ГК РФ). Аналогичную норму содержит ст. 54 Федерального закона от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" <1>, согласно которой в случае, если собственник объекта культурного наследия, включенного в реестр, не выполняет требования к сохранению объекта культурного наследия или совершает действия, угрожающие сохранению данного объекта, уполномоченный орган вправе обратиться в суд с иском об изъятии у собственника бесхозяйственно содержимого объекта культурного наследия; при этом собственнику объекта культурного наследия возмещается его стоимость.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2519 (с послед. изм.).
 2. Изъятие по решению суда домашних животных у их собственника, который обращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным (ст. 241 ГК РФ).
 3. Изъятие у собственника земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства, который не используется для соответствующей цели в течение трех лет (ст. 284 ГК РФ).
 4. Продажа с публичных торгов по решению суда жилого помещения, собственник которого после предупреждения продолжает нарушать права и интересы соседей или использовать жилое помещение не по назначению либо без уважительных причин не произведет необходимый ремонт (ст. 293 ГК РФ).
По мнению В.И. Емельянова, ситуации, описанные в ст. 240, 241, 284, 293 ГК РФ, - это ненадлежащее использование гражданских прав. Это правонарушения, но не злоупотребления правом, "в этих случаях вполне достаточно изъять... у лица значимое для общества имущество, поскольку такая мера обеспечивает сохранность имущества, имеющего публичную значимость" <1>. В этих случаях также могут быть проведены исторические параллели с римским частным правом. Речь идет о знаменитой максиме, приведенной Гаем в первой книге "Институций" (1,53): "Male enim nostro iure uti non debemus".
--------------------------------
<1> Емельянов В.И. Указ. соч. С. 63, 65.
В научной литературе давались следующие варианты перевода этих слов:
1. Мы не должны дурно пользоваться своим правом <1>.
--------------------------------

<1> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1997. С. 50.
2. Мы не должны злоупотреблять предоставленным нам правом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гай. Институции... С. 35.
3. Мы не должны использовать наше право во вред <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 232.
Несмотря на то что данное суждение носит общий характер, для его правильного истолкования необходимо обратиться к рассмотрению конкретных обстоятельств, послуживших основанием для его возникновения. Таким обстоятельством, как следует из Дигест Юстиниана (D. 1.6.2), явился рескрипт императора Пия проконсулу Бетики Элию Марциану: "Нужно, чтобы власть хозяев над их рабами была неограниченна и чтобы ни у кого не отнималось его право; но  для хозяев важно (выделено мной. - С.Р.), чтобы не отказывалось в помощи против свирепости, или против голодания, или против непереносимых обид тем, кто справедливо умоляет (о помощи)... Если ты установишь, что с ними обращались более жестоко, чем следует по справедливости... то прикажи, чтобы они не были возвращены под власть хозяина" <1>. По утверждению И.С. Перетерского, вариант этого рескрипта, опубликованный