"Злоупотребление правом в гражданском праве России" (Радченко С.Д.) ("Волтерс Клувер", 2010)

вопрос: какую выгоду может получить акционер, осуществляя право требования ликвидации общества, даже с учетом того, что в рассматриваемом деле при ликвидации ЗАО, с учетом имевшихся у ЗАО долгов, он получил намного меньше, чем как если бы просто продал свои акции.
Ответ на этот вопрос видится только один: осуществив право требования ликвидации ЗАО, истец не получит для себя никаких выгод. Как следствие, совершая данные действия, истец осуществляет свое право при отсутствии у него в этом какого-либо разумного интереса, и его действия тем самым образуют злоупотребление субъективным гражданским правом. Из обстоятельств дела очевидно, что действия истца по осуществлению своего права, будучи доведенными до логического конца, повлекли определенные последствия для ЗАО (ликвидация). Однако данное обстоятельство лежит за пределами круга юридически значимых фактов, дающих основание квалифицировать действие истца в качестве злоупотребления правом. Вместе с тем отказывать по данному делу в иске на основании ст. 10 ГК РФ судебные инстанции имели бы право только в одном случае: если бы ответчик тщательно обосновал эту позицию в судебном заседании, подкрепив ее соответствующими доказательствами, чего, как следует из анализа вынесенных по данному делу Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ и Постановления ФАС Московского округа от 29 декабря 2001 г. по делу N КГ-А40/7984-01, ответчик не сделал. Поэтому суд был обязан применить презумпцию действий истца в своем интересе и удовлетворить иск о ликвидации, что фактически и было сделано Высшим Арбитражным Судом РФ <1>.
--------------------------------
<1> Судебная практика знает случаи доказанности отсутствия интереса истца-акционера в ликвидации акционерного общества-ответчика и, как следствие, отказа в иске по мотиву злоупотребления правом. Так, решением Арбитражного суда Московской области от 28 ноября 2001 г., оставленным в силе кассационной инстанцией, отказано в иске ЗАО "Современная юридическая тактика" к ОАО "Воскресенскцемент" о ликвидации ответчика. Суд пришел к выводу, что истец злоупотребляет формальным правом миноритарного акционера обратиться в арбитражный суд с требованием о ликвидации общества (согласно п. 6 ст. 35 ФЗ "Об АО" в прежней редакции до введения в действие с 1 января 2002 г. новой редакции этой нормы), так как истец 21 сентября 2001 г. приобрел 26 акций ответчика, что составляет около 0,01% уставного капитала общества, 26 сентября 2001 г. получил выписку из реестра и сразу обратился в суд 28 сентября 2001 г. с иском, хотя согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. См.: Постановление ФАС Московского округа от 11 февраля 2002 г. по делу N КГ-А41/195-02.
2.3. Злоупотребление правом и добросовестность
Нуждается в рассмотрении вопрос о соотношении злоупотребления правом и недобросовестности. В науке гражданского права существует основанная на п. 3 ст. 10 ГК РФ точка зрения (Л.А. Куликова, В.П. Камышанский, Г.А. Гаджиев, Л.В. Щенникова), состоящая в том, что злоупотребление правом по своей природе тождественно недобросовестности <1>. Такой же позиции в значительном количестве случаев придерживаются суды <2>.
--------------------------------
<1> См.: Куликова Л.А. Закон или судейское усмотрение? Размышление на тему о применении принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами // Юридический мир. 2000. N 12. С. 50; Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 79; Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. N 7. С. 60; Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. труд. М., 2002. Вып. 2. С. 58 - 59. В науке конституционного права к аналогичному выводу приходит В.И. Крусс. См.: Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. М., 2007. С. 702, 726. По мнению Ф. Нордмана, запрет злоупотребления правом является логическим следствием из принципа добросовестности: "Du principe de la bonne foi on a deduit plusieurs corollaires, parmi lesquels nous retiendrons la creation... l'interdiction de l'abus de droit..." См.: Nordmann Ph. Le contrat d'adhesion abus et remidis. Laussanne, 1974. P. 101.
<2> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10 августа 2004 г. по делу N Ф03-А73/04-1/2132; Постановления ФАС Московского округа от 20 марта 2001 г. по делу N КА-А41/1105-01, от 12 июля 2007 г. по делу N КГ-А40/4801-07 и от 16 августа 2007 г. по делу N КГ-А40/7944-07; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 6 августа 2002 г. по делу N Ф04/2692-339/А75-2002; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 августа 2002 г. по делу N А56-7454/02.
Для оценки правильности этой позиции необходимо обратиться к понятию добросовестности в российском гражданском праве. Поскольку выяснение вопроса о природе добросовестности выходит за пределы настоящей работы, ограничимся относительно устоявшимися в науке отечественного гражданского права позициями, в соответствии с которыми принято различать добросовестность в объективном и субъективном смысле.
 Добросовестность в субъективном смысле - это состояние воли лица, которое характеризуется извинительным незнанием объективных препятствий к достижению преследуемой им юридической цели, прежде всего приобретению частного права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. С. 81.
Такое понимание добросовестности отражено в ст. 234 и 302 ГК РФ.
 Добросовестность в объективном смысле - это взаимная честность и доверие контрагентов в отношениях друг к другу, учет взаимных интересов, рачительность, старательность, необходимая осмотрительность субъекта в гражданском обороте <1>.
--------------------------------
<1> См.: Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2001. N 6. С. 19; Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 58 - 59; Агарков М.М. Указ. соч. С. 376; Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 58.
Применение добросовестности в объективном смысле выражается в беспристрастном взвешивании противоположных экономических интересов спорящих сторон (И.Б. Новицкий) <1>, обеспечении гармонии, баланса частных и общественных интересов (Г.А. Гаджиев) <2>, установлении смысла волеизъявления, толковании условий договора (М.М. Агарков) <3>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. N 6. С. 63 - 64.
<2> См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда РФ). М., 2002. С. 95.
<3> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 376. Показательно, что В.П. Грибанов выводил существование в советском гражданском праве принципа добросовестности не из ч. 1 ст. 5 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. ("Гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма"), т.е. нормы, запрещающей злоупотребление правом, а из ч. 2 ст. 5 Основ, требующей при осуществлении гражданских прав уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм. См.: Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 227.
Исходя из такого понимания добросовестности, необходимо отметить, что добросовестность в объективном смысле не является границей осуществления гражданских прав <1>. Осуществление права не может быть ограничено чем-то иным, кроме самого права. Давать оценку осуществлению права с позиций морали суд может только в случае, когда это прямо указано в законе. Только закон может предоставить право действовать не в соответствии с законом. Применять добрую совесть в объективном смысле суд должен только тогда, когда он "не может и не должен находить ответа ex lege или ex lege contractus" <2>, что в современном гражданском праве России возможно лишь в случаях, прямо названных в законе (п. 3 ст. 602, п. 2 ст. 662 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Иное мнение см.: Моргунов С.В. Добросовестность при виндикации имущества // Закон. 2005. N 5. С. 99; Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 61.
<2> См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 56 - 57.
Если под добросовестностью (в субъективном смысле) понимать извинительное незнание факта, препятствующего возникновению права, то недобросовестность в субъективном смысле не может иметь место одновременно со злоупотреблением правом: недобросовестным является лицо, не имеющее права, между тем как злоупотребить правом может только лицо, имеющее право. Недобросовестность в субъективном смысле характеризует статику в поведении лица, злоупотребление правом - динамику. Несовпадение злоупотребления правом с недобросовестностью в объективном смысле проявляется в том, что если недобросовестность в объективном смысле определяется путем сопоставления действий управомоченного лица с интересами другого лица (контрагента), то злоупотребление правом определяется путем указания на отсутствие интереса самого управомоченного лица, безотносительно к последствиям злоупотребительного действия для третьих лиц. На наш взгляд, следует согласиться с К.И. Скловским, полагающим, что в п. 3 ст. 10 ГК РФ не имеется в виду добросовестность в объективном смысле, так как она не может служить условием защиты конкретного субъективного права, которое защищается уже потому, что оно существует <1>. Добавим к этому, что по этой же причине (наличие субъективного права) упомянутая в п. 3 ст. 10 ГК РФ добросовестность не является и добросовестностью в субъективном смысле.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. С. 85.
Добросовестность в объективном смысле охарактеризована И.Б. Новицким как "одна из границ индивидуализма в гражданско-правовых... отношениях" <1>. Если наполнить содержание этого вида добросовестности исключительно морально-этическими категориями (честность и пр.), то с этой позицией можно полностью согласиться: ведь мораль, по обоснованному, на наш взгляд, мнению Э.А. Позднякова, властвует над людьми только через власть государства <2>, т.е. через публичное начало, которое, будучи выраженным в праве, ограничивает начало частное. Ту же цель преследует и институт злоупотребления правом. Разница между ними в том, что делают они это разными способами: злоупотребление правом - путем защиты интересов лица управомоченного, добросовестность - путем защиты интересов лица неуправомоченного.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 65.
<2> См.: Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995. С. 283.
В заключение необходимо рассмотреть следующий теоретический нюанс, связанный с рассмотренной проблемой. Г.А. Гаджиев ставит вопрос не о соотношении институтов злоупотребления правом и добросовестности, а о соотношении принципа запрета злоупотребления правом и принципа добросовестности. Этот вопрос решается им следующим образом: принцип разумного и добросовестного осуществления субъективных гражданских прав является более общим принципом, по отношению к которому принцип недопустимости осуществления прав во зло другим выступает в качестве частного <1>. Очевидно, добросовестность здесь понимается в объективном смысле, а не в субъективном. Ведь последняя, по замечанию Л.И. Петражицкого, не представляет собой ничего положительно нравственного и не составляет какой-либо заслуги, а является лишь объективным правонарушением: "Bona fides может при этом играть роль только обстоятельства, избавляющего от наказания или других строгостей, а ничуть не основания для особых положительных милостей" <2>.
--------------------------------
<1> Тезисы Г.А. Гаджиева не до конца последовательны. Норму ч. 3 ст. 17 Конституции РФ ("Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц") Г.А. Гаджиев в одном месте своей работы называет принципом недопустимости злоупотребления субъективными правами. Однако на следующей странице эта же норма объявляется принципом добросовестности. См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. N 7. С. 61, 62.
<2> Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на плоды и доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. М., 2002. С. 195.
Постановка вопроса Г.А. Гаджиевым представляется нам некорректной. Нормы действующего ГК РФ не дают основания для вывода о том, что в современном гражданском праве России существует принцип добросовестности. Неубедительность доводов сторонников обратного проявляется, как только они пытаются определить его содержание. Так, по мнению С. Михайлова, значение и содержание добросовестности необходимо выявлять в каждом конкретном случае, не урегулированном законом и условиями договора, с помощью шиканы, принципов солидарности интересов и делового сотрудничества, баланса интересов личности с интересами общества и государства <1>. В данном случае неясно, в чем заключается содержание принципа добросовестности в объективном смысле в соответствии с нормами действующего гражданского законодательства. Как можно объявлять принципом гражданского права некое положение, "содержание которого необходимо выявлять в каждом конкретном случае" с помощью шиканы (это как?), принципов солидарности интересов и делового сотрудничества (каково их содержание?)? По мнению С. Михайлова, комплексное значение принципа добросовестности для всей системы гражданских правоотношений подтверждает п. 2 ст. 6 ГК РФ <2>. В соответствии с данной нормой при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права), требований добросовестности, разумности и справедливости. Между тем из содержания данной нормы следует, что требование добросовестности:
--------------------------------
<1> См.: Михайлов С. Указ. соч. С. 92.
<2> См.: Там же.
- не относится к общим началам гражданского законодательства,
- применяется к отношениям субъектов гражданского права только в случае, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота,