"семейное право: актуальные проблемы теории и практики" (нечаева а.м.) ("юрайт-издат", 2007)

государства в их осуществлении;
10) семейное право по сути своей тяготеет к праву естественному. Оно ближе к человеческой природе, имеющей свои ценности. Большинство его предписаний непосредственно касается прав каждой личности, которыми она наделяется со дня рождения, что составляет одну из главных особенностей человеческого бытия.
Чтобы укрепить позиции в пользу самостоятельности семейного права, имеет смысл подвергнуть анализу мнения, высказанные сторонниками противоположной точки зрения. Наиболее ярким их представителем является О.С. Иоффе, который обосновывал одноотраслевой характер семейного и гражданского права <1>. Однако никакой бурной полемики на этот счет тогда не было. Она вспыхнула после принятия ГК РФ, гл. 3 которого, посвященная физическим лицам (гражданам), была расширена за счет опеки/попечительства, традиционно составлявшей существенную часть любого из трех предыдущих семейных кодексов, что ни у кого не вызывало возражений.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. III. С. 185.
После 1995 г. непримиримую позицию, определяющую семейное право как подотрасль права гражданского, заняла М.В. Антокольская <1>. Причем свою идею она распространяет как на общую часть, так и на конкретные семейно-правовые институты, отдельные семейно-правовые понятия. Так, М.В. Антокольская считает, что нет существенной разницы между предметом гражданского и семейного права, поскольку ч. 1 ст. 2 ГК РФ включает в круг отношений, регулируемых гражданским законодательством, также другие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников <2>. Между тем даже простое сопоставление ст. 2 ГК РФ и ст. 2 СК РФ, определяющей круг отношений, регулируемых семейным законодательством, наглядно свидетельствует об отсутствии даже внешнего сходства в их тексте. Не говоря уже о том, что ч. 1 ст. 2 ГК РФ регулирует не всякие связанные с имуществом отношения, а лишь те, что основаны на имущественной самостоятельности их участников. Подобного рода самостоятельность вовсе не характерна для семейно-правовых отношений, однако столь существенное обстоятельство выпадает из поля зрения сторонников зависимости права семейного от права гражданского. Что же касается схожести методов правового регулирования, то они в принципе везде и всегда одни и те же, так как служат единственным инструментом правового воздействия государства на поведение, действия и поступки обладателя любых прав, если они принадлежат физическому лицу.
--------------------------------
<1> См.: Антокольская М.В. Семейное право. 2-е изд. перераб. и доп. М., 1999. С. 12.
<2> Там же. С. 11.
И наконец, еще один аргумент М.В. Антокольской в пользу определения семейного права как подотрасли права гражданского - "расплывчатость признаков понятия "семья". Между тем этот вопрос относится к числу дискуссионных. Однако преобладающей становится точка зрения, что семья есть "общность совместно проживающих лиц, объединенных правами и обязанностями, предусмотренными семейным законодательством" <1>. При этом не отрицается, что каждая отрасль права может брать за основу иные наиболее значимые для нее признаки семьи, отчего суть дела не меняется.
--------------------------------
<1> Нечаева А.М. Семейное право. М., 2001. С. 10.
Еще большего внимания заслуживает позиция кафедры гражданского права Санкт-Петербургского университета, нашедшая свое отражение в части третьей учебника по гражданскому праву <1>. Своеобразным общим знаменателем, предопределяющим единство подхода к семейно-правовым понятиям, служат гл. 56 "Семейное право и семейное законодательство" (автор Н.Д. Егоров) и гл. 57 "Семейное правоотношение" (автор А.П. Сергеев) этого учебника.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1998.
Обращая внимание на единство естественного и экономического начала в браке, Н.Д. Егоров делает резкий крен в сторону материально-экономической значимости семьи. По его мнению, основанная на моногамии современная семья в определенной мере выступает стимулом трудовой и предпринимательской деятельности человека, обладающего естественным стремлением сохранить и упрочить свою собственность и иное имущество в рамках семьи <1>. И далее: "В условиях рыночной экономики семья способствует концентрации капитала и наиболее эффективному управлению им" <2>. "Отношения личной связи и привязанности, существующие естественным образом между членами семьи, нередко обеспечивают стабильность и успешное функционирование семейных предприятий, капиталов и иных активов" <3>. Естественно, такое понимание семьи предопределяет стремление всячески обосновать идею ее подчиненности праву гражданскому <4>.
--------------------------------
<1> См.: Егоров Н.Д. Семейное право и семейное законодательство // Гражданское право. Ч. 3. С. 187.
<2> Там же.
<3> Там же.
<4> Трудно понять, почему в основу определения семьи положены соображения тех, кто озабочен умножением и сохранением капитала, тогда как в современной России структура бедности, в частности, семей с детьми практически не изменилась, а семей со среднедушевыми ресурсами ниже прожиточного минимума больше чем достаточно (см., например: О положении детей в Российской Федерации. Государственный доклад. 2003 г. М., 2003. С. 93).
К наиболее весомым доводам в пользу своей позиции автор относит и возможность существования в рамках семьи отношений, имеющих иную отраслевую принадлежность, в частности административную, трудовую. Однако этот момент никак не влияет (во всяком случае, не должен влиять) на существо семейных отношений. Что же касается сравнительно малого удельного веса в семейном праве норм, регулирующих личные неимущественные отношения, то это обстоятельство понятно и объяснимо, поскольку подобного рода отношения менее всего подвластны действию закона в отличие от отношений имущественного порядка, чем объясняется их численное превосходство. Причем не вообще, а там, где речь идет об имущественных правах и обязанностях супругов, алиментных обязательствах членов семьи.
И наконец, включение в семейно-правовые нормы правил нравственного порядка всегда было отличительной чертой российского семейного права, его вековой традицией, полной глубокого этического смысла, отчего личностные отношения невозможно целиком и полностью заменить отношениями делового партнерства, что характерно для гражданско-правовых отношений и отличает их от всех остальных отраслей права.
Анализ семейных правоотношений А.П. Сергеев начинает с фразы: "Как сказано в предыдущей главе, семейное право регулирует группу общественных отношений, которые хотя и называются семейными, но по своей сути представляют собой разновидность отношений, входящих в предмет гражданского права" <1>. Что же касается его собственных рассуждений относительно отраслевой принадлежности семейного права, то они отличаются непоследовательностью. Так, с одной стороны, автор обращает внимание на то, что семейное право регулирует отношения, выходящие за рамки семьи, что и образует предмет семейного права как подотрасли гражданского права, с другой - отмечает, что семейное право есть модель взаимного поведения членов семьи, обладающих субъективными правами и обязанностями, и строятся они не на основе юридических норм, а на базе господствующих в обществе и в конкретной семье нравственных правил <2>.
--------------------------------
<1> О положении детей в Российской Федерации. Государственный доклад. 2003 г. М., 2003.
<2> Там же. С. 218.
Малопонятным выглядит и вывод А.П. Сергеева: "...ближе к действительности утверждение о том, что нормы рассматриваемой подотрасли регулируют не отношения внутри семьи, а отношения, возникающие в связи с существованием семьи, которые, как правило, складываются между бывшими ее членами" <1>. Вместе с тем Н.Д. Егоров соглашается, что семейные правоотношения по сравнению с другими гражданско-правовыми отношениями в совокупности обладают своей спецификой <2>, обращая внимание на которую он ничего нового на этот счет не добавляет. Однако при этом автор делает своеобразный вывод о существовании имущественных личных отношений <3>.
--------------------------------
<1> Там же.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 230.
К сказанному следует добавить, что понимание семейного права как самостоятельной отрасли присуще и некоторым другим государствам, в частности Англии. Так, в работе "Семейное право Англии" говорится о семейном праве как самостоятельной отрасли, ее отличительных признаках <1>.
--------------------------------
<1> Family Law. Лондон, 1997. С. 4.
Для того чтобы сделать более наглядным различие во взглядах на отраслевую принадлежность семейного права, имеет смысл остановиться на каждом семейно-правовом институте. Так, по мнению М.В. Антокольской, соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора <1>. Иными словами, брак есть договор <2>, однако тем самым обедняется его сущность, ибо заключение брака преследует множество целей. Одна из них - упорядочение имущественных отношений - главенствует лишь для узкого круга лиц, для большинства она просто не существует. Если брак представляет собой договор, то его расторжение по взаимному согласию сторон, по мнению автора, представляет собой нечто иное, нежели расторжение заключенного договора. Подобного рода утверждение находится в противоречии с действующими нормами семейного права, тем более когда речь идет о расторжении брака в судебном порядке.
--------------------------------
<1> См.: Антокольская М.В. Семейное право. С. 108.
<2> Там же.
Конечно, правовое регулирование имущественных отношений супругов ближе к гражданско-правовому. Не детализируя доводы М.В. Антокольской на этот счет, достаточно сказать, что само по себе установление разных режимов собственности супругов свидетельствует о принципиальном различии семейно-правового и гражданско-правового регулирования их имущественных отношений. И, разумеется, особого внимания заслуживает в этой связи брачный договор.
Еще И.Г. Оршанский писал: "Брачный договор производит не определенные, частные обязательства, подобные другим договорам, а совсем другого рода правовое отношение - общение интересов всей жизни двух лиц" <1>. Сторонники включения брачного договора в число гражданско-правовых ссылаются на его понимание как гражданско-правовой сделки, имеющей свою специфику (специальный субъективный состав, более или менее значительная продолжительность, невозможность поставить одного из супругов в крайне неблагоприятное положение и проч.) <2>. Причем считается, что это гражданско-правовая сделка по всем ее параметрам, с чем согласиться трудно. Конечно, заключение брачного договора в определенной степени близко к заключению гражданско-правового договора. Однако брачный договор - редкость в правоприменительной практике, поскольку чаще всего он имеет место при разной степени недоверия вступающих в брак или супругов. Понимание его как сделки, судя по чисто внешним признакам, противоречит ст. 1 СК РФ, предусматривающей основные начала семейного законодательства <3>.
--------------------------------
<1> Оршанский И.Г. Указ. соч. С. 4.
<2> Там же. С. 156.
<3> В работе Cretney S.M., Masson J.M., Bailey-Harris R. "Principles of Family Law" (Лондон, 2003) имеют место рассуждения относительно договора вступающих в брак: "Когда договаривающиеся стороны вступают в брак, они не заключают договор о новых отношениях, так как права, обязанности, ответственность, которые при этом возникают, не основываются на их соглашении, а регулируются основным законом государства, нормами статутного или общего права, которые определяют и предписывают, как стороны должны их выполнять. Они основаны на законе, а не договоре. Суть заключаемого договора в том, что государство устанавливает отношения, вступление в которые определяется государством посредством волеизъявления независимых сторон, при этом они не могут быть ни усовершенствованы, ни изменены соглашением сторон".
Казалось бы, в отличие от брачного договора, посвященного имущественным отношениям супругов, добровольное установление отцовства назвать сделкой невозможно. Однако М.В. Антокольская думает иначе, что, впрочем, не соответствует пониманию сути совершения акта по установлению отцовства даже на добровольных началах. Что же касается установления отцовства в судебном порядке, то доводов в пользу его принадлежности к гражданскому праву у автора не нашлось. То же самое можно сказать относительно неимущественных прав ребенка, защиты прав несовершеннолетних детей, прав и обязанностей родителей, что составляет значительную часть СК РФ. Отдельные положения по поводу зависимости семейного права, касающиеся, например, отобрания ребенка у родителей, лишенных родительских прав, никак нельзя связать с гражданским правом. Во-первых, существует совершенно самостоятельный институт ограничения родительских прав путем отобрания ребенка. Во-вторых, отобрание ребенка у лица, лишенного родительских прав, есть само собой разумеющееся (и основанное на требованиях семейного законодательства) последствие состоявшегося лишения.
Особое внимание М.В. Антокольская уделяет алиментным обязательствам. Во главу угла своих суждений относительно их гражданско-правовой природы ею положено понимание алиментного соглашения как договора. Но, во-первых, алиментные соглашения для современной российской действительности являются искусственной, практически не употребляемой конструкцией. Во-вторых, алиментные обязательства, их выполнение включают в себя множество вопросов вовсе не гражданско-правового характера. И наконец, все, что касается предусмотренных семейным законодательством форм устройства ребенка в семью, никакого отношения к гражданскому праву не имеет. К тому же речь опять-таки идет о значительной по своему объему части СК РФ.
Сказанного, надо полагать, достаточно, чтобы подвергнуть позицию М.В. Антокольской сомнению, тем более что автор неоднократно делает оговорку "с теоретической точки зрения...". Но теория как таковая всегда отличалась и отличается известной долей абстракции, не всегда уместной при исследовании сущности и назначения конкретных норм семейного права.
Для оценки суждений относительно отраслевой принадлежности семейного права важны не только аргументы отдельных авторов, есть прямой смысл привлечь к их анализу позиции других сторонников подчинения права семейного праву гражданскому. В особенности с учетом того обстоятельства, что принято считать