"семейное право: актуальные проблемы теории и практики" (нечаева а.м.) ("юрайт-издат", 2007)

подчиненности семейного права праву гражданскому.
--------------------------------
<1> Там же. С. 306.
Если в отношении опеки (попечительства) проведение границ между гражданским и семейным правом осложнено текстом ГК РФ, то с усыновлением - сугубо семейно-правовой формой устройства несовершеннолетнего - дело обстоит проще. При этом, однако, нельзя не учитывать значения усыновления как такового. Усыновление занимает далеко не второстепенное место в СК РФ, где тщательно регламентируются правила, относящиеся к данному виду устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Но, что характерно, при оценке института усыновления, его правовой природы, вопроса о его принадлежности семейному праву практически нет попыток каким-то образом связать усыновление с правом гражданским. Исключение составляет последовательная позиция М.В. Антокольской, нередко прибегающей в своих аргументах к посылке: "Если рассматривать семейное право как часть гражданского права", то "согласие на усыновление следует признать односторонней сделкой" <1>. При этом автор не забывает (не может забыть, так как речь идет о требовании, сформулированном в СК РФ) о допустимости оспаривания этой сделки в зависимости от интересов несовершеннолетнего. Не остается вне поля зрения М.В. Антокольской и цель усыновления, которая заключается в обеспечении детям семейного воспитания и наделении усыновленных и усыновителей родительскими правами и обязанностями <2>. Следовательно, здесь нет места для оценки такого важного института, каким является усыновление, как составной части гражданского права.
--------------------------------
<1> Антокольская М.В. Семейное право. С. 296.
<2> Там же. С. 292.
Необходимо также упомянуть и о приемной семье, чье образование, особенности предусмотрены СК РФ. И даже приверженцы цивилистической точки зрения о подчиненности семейного права праву гражданскому не рассматривают правовые нормы, посвященные приемной семье, как составную часть гражданского права, несмотря на то что правовым основанием образования приемной семьи служит договор - типичное для гражданского права понятие. Именно понимание того, что речь идет о совершенно другом по своей сути договоре, не позволяет его даже искусственным образом причислить к гражданско-правовым. Назначение такого договора, его цель - передача ребенка на воспитание в семью, о чем прямо говорится в п. 1 ст. 151 СК РФ. Заключение договора между органами опеки и попечительства и приемным родителем (родителями) по многим своим параметрам совпадает с трудовым договором, однако, к сожалению, в ТК РФ такого вида договор не предусматривается. Действительно, приемная семья представляет собой "гибридную форму", содержащую некоторые черты опеки, детского учреждения и усыновления <1>, т.е. гражданского, административного и семейного права. Но подобного рода "сплав" разных по своей правовой природе предписаний образует нечто единое, отличающее семейное право от других отраслей явление, очевидное и бесспорное, ибо цель все эти нормы преследуют единую.
--------------------------------
<1> Там же. С. 311.
Тщательный анализ всех составляющих семейное право особенностей в одних случаях гражданского права вовсе не касается, в других- затрагивает чисто внешние формы выражения правовых предписаний, тогда как внутреннее содержание, назначение норм гражданского и семейного права не совпадают. Подобного рода выводы не могут не послужить главным критерием определения отраслевой принадлежности права семейного и гражданского. Тем более что в наше время уже не имеет значения тот факт, что общим корнем ныне отпочковавшихся ведущих отраслей права, в том числе семейного, когда-то была цивилистика.
Таким образом, характеристика семейного права сквозь призму права гражданского, во-первых, касается лишь части семейно-правовых отношений, связанных в основном с имущественным статусом супругов. Из поля зрения при этом выпадают целые - наиболее важные с государственной точки зрения - положения, определяющие права несовершеннолетних детей, их защиту как в целом, так и путем передачи в другую семью. Во-вторых, анализ разных по степени своей важности спорных вопросов сосредоточен на абстрактных умозаключениях, оторванных от реально существующих особенностей семейного права как самостоятельной отрасли. В-третьих, резкий крен в сторону "экономизма" тоже основан на субъективном понимании важности материальных ценностей, что противоречит российской идеологии. И наконец, доводы цивилистов, какой бы сферы жизни семьи они ни касались, не отличаются последовательностью, подчас противоречивы. И дело здесь не только в однобоком понимании роли семейного права, но и в многообразии правоотношений, участниками которых выступают члены семьи.
Совершая действия, выходящие за рамки семьи, ее члены действительно выступают в роли субъекта гражданского права. Причем вовсе не исключается использование ими различных по своей отраслевой принадлежности норм права (трудового, административного и др.). К тому же ничто не мешает при том разнообразии общественных связей, в которые вступает физическое лицо, взаимодействию норм семейного права с другими отраслями права. Когда же речь идет о внутрисемейных правоотношениях, подчиняющихся семейно-правовому регулированию, приходится иметь дело с нормами семейного права. Но и они, в свою очередь, могут вплетать в свою ткань свойственные иной отрасли права особенности, связанные, например, с административной и судебной защитой нарушенных прав, что составляет одну из специфических особенностей именно семейного права. По поводу комплексности свойственных семейному праву признаков Е.М. Ворожейкин писал: "...ни один из признаков, взятых отдельно, не может дать картины в целом, он лишь характеризует определенную черту, оттеняет индивидуальность данного права в отличие от других. Такой признак может в той или иной степени быть свойственным и смежным правоотношениям. Но в этой (смежной) отрасли он не имеет того довлеющего значения, как в семейном праве" <1>. Отсюда трудности в выделении признаков семейного права в "чистом" виде, ибо их специфика - комплексность, объединяющая внутрисемейные действия и поступки, стержнем которых выступает их лично-доверительный характер.
--------------------------------
<1> Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 45.
3. Семейное право и нормы морали
Право и мораль, нормы права и морали занимают далеко не последнее место в исследованиях по общей теории права, причем эти понятия чаще всего подвергаются анализу как регуляторы любых общественных отношений <1>. Вместе с тем обращается внимание на совокупность признаков, свойственных праву и морали. Показательным примером может послужить суждение В.С. Нерсесянца, который считает, что при исследовании права и морали нужно учитывать следующие моменты:
--------------------------------
<1> См., например: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изданию 1910 - 1912 гг.). Т. I. Вып. I. М., 1995. С. 146; Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 135; Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. М., 1986. С. 67; Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 105; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 87; Право и мораль в истории: проблемы ценностного подхода (Материалы научного симпозиума) // Государство и право. 1998. N 8. С. 14; и др.
1) право и мораль - принципиально различные социальные явления, нормы, регуляторы;
2) специфическим принципом права (в его различии с законом) является принцип формального равенства;
3) с точки зрения юридического правопонимания принцип морали есть принцип автономной саморегуляции личностного отношения к себе и миру, своего поведения;
4) соотношение права и морали - это соотношение разных принципов;
5) закон (позитивное право) должен быть правовым, но не моральным, религиозным и т.д. Морализация закона столь же ошибочна и вредна, как и узаконение (огосударствление) морали <1>.
--------------------------------
<1> Право и мораль в истории: проблемы ценностного подхода. С. 116.
Такова обобщенная характеристика права и морали, их сходства и различия, которая позволяет убедиться в сложности абстрактных понятий, имеющих универсальный характер, ибо они, по общему признанию, действительно регулируют различного рода общественные отношения, в том числе, естественно, и семейные. В этой связи особый интерес представляет выявление отраслевых признаков подобного рода регуляторов, с тем чтобы механизм правового воздействия на семейные правоотношения не работал вхолостую. Но для этого следует обратить внимание на употребление в общетеоретических работах как равновеликих, одинаковых обоих терминов - и "мораль", и "нравственность".
Слово "мораль", как известно, происходит от латинского moralis, что значит "нравственный" <1>, отсюда и последующие ее определения (нравственный - моральный, духовный, добродетельный, в поступке - этичный) <2>. Что же касается юридической литературы, то здесь, как правило, между понятиями "мораль" и "нравственность" ставят знак равенства, либо не проводят между ними четких границ. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: "Нравственность есть факт, поскольку люди в действительности поступают по правилам морали" <3>. Вместе с тем тот же автор приходит к выводу, что мораль и нравственность не идентичные понятия <4>.
--------------------------------
<1> См.: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1938. С. 258.
<2> Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. М., 2001. С. 212.
<3> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Т. I. Вып. I. С. 145.
<4> Там же. С. 147.
Попытки провести грань между дефинициями морали и нравственности позволили обратить внимание на то обстоятельство, что нравственность касается внутреннего мира человека, ее источником служит его духовный мир, сложившиеся представления о нравственном (безнравственном), с его точки зрения. Мораль же носит скорее объективный характер, имеет более сложный источник своего происхождения. Она существует не внутри каждого, а над всеми, предписывая такие правила поведения, которые совпадают с общественными интересами, культивируются в том или ином обществе, служат идеологическим средством воздействия как на отдельного человека, так и на целый коллектив, в том числе семейный. Не случайно существует такое понятие, как общественная мораль. При решении семейно-правовых проблем в качестве ориентира выступают нормы морали, вписывающиеся в семейно-правовые нормы. Таков возможный ход рассуждений, важный для процесса применения норм семейного права в конкретной ситуации. И несомненно, мораль играет роль сплачивающего начала, позволяющего наименее болезненным образом предупредить, погасить, ликвидировать возникший в семейно-правовых отношениях конфликт. Вот почему в общей теории права, касающейся регулятивной миссии права, в данном случае семейного, предметом пристального внимания является сопоставление норм права и морали (в данном контексте норм морали, а не нравственности).
Проведение границ между правом и моралью, выявление их сходства, взаимодействия, взаимосвязи приобретает особый смысл при регулировании семейных правоотношений, подвластных в значительной степени именно нормам морали, нашедшим в них свое отражение или оказывающим косвенное влияние на действия, поступки носителей прав и обязанностей, предусмотренных семейным законодательством. Можно утверждать, что более подробно изучено различие между правовыми нормами и нормами морали, что не может не сказаться на понимании роли норм семейного права и морали. И что самое главное - на вопросе о различии подобного рода дефиниций применительно к семейно-правовым спорам <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Теория права и государства / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1995. С. 109; Алексеев С.С. Теория права. Харьков, 1994. С. 68.
Мораль охватывает область отношений гораздо более широкую, нежели сфера отношений, регулируемых правом <1>. Сфера действия морали шире и глубже <2>. Мораль почти безразлична к некоторым отношениям, которые регулируются правом <3>. Человеческая мораль не связана с политикой, идеологией в отличие от права <4>. Право и мораль действуют в едином поле социальных связей, но "полосы" у правового и морального полей прямо противоположны <5>. Вместе с тем существует мнение о том, что "вне правовых форм оказываются сравнительно небольшие сферы общественных отношений, регуляторами которых в "чистом" виде выступают нормы морали, религии, внеправовые обычаи и традиции" <6>.
--------------------------------
<1> См.: Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 77.
<2> См.: Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 107.
<3> См.: Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 210.
<4> Там же.
<5> См.: Нравственные основы теории государства и права. Международная научная конференция // Государство и право. 2005. N 9. С. 91.
<6> Теория права и государства / Под ред. А.В. Мицкевича. С. 10.
Если перенести высказанные суждения на отношения, регулируемые семейным правом, то нетрудно заметить, что где-то они находятся в полном соответствии с теоретическими положениями на этот счет, а где-то с ними не совпадают. Особенно когда утверждается, что "для права нравственная сфера жизни общества должна быть напрочь закрыта, отношения, построенные исключительно на нравственных ценностях, не должны быть предметом его воздействия" <1>.
--------------------------------
<1> Государство и право. 2005. N 9. С. 91.
Несомненно, нормы морали прямо или косвенно касаются значительного круга семейных отношений. Если речь идет о заключении брака, то сопутствует выполнению положений ст. ст. 10 - 13 СК РФ, посвященных условиям и порядку заключения брака, множество самых разных моральных правил, касающихся истинных намерений тех, кто сочетается браком, их чувств, желания построить семью на подлинных моральных началах. А внутренним содержанием ст. 14 СК РФ, предусматривающей безусловные запреты к браку, являются соображения сугубо морального свойства - быть честным, думать о здоровье будущего потомства и т.д.
Ограничение права на предъявление мужем требования о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка - типичный пример соблюдения целого ряда моральных предписаний, главное из которых - не навредить будущей матери, ее ребенку созданием бракоразводной ситуации. В данном случае превалируют нормы общечеловеческой морали, а не принцип равноправия в семейных отношениях.
С появлением в семье ребенка объем моральных требований к супругам, ставшим родителями, возрастает. Теперь отношения в семье опираются на такие