"семейное право: актуальные проблемы теории и практики" (нечаева а.м.) ("юрайт-издат", 2007)

понятие правомочия. Так, Е.М. Ворожейкин отмечает: "Ведь родители по отношению к детям имеют и другие правомочия, которые в некотором отношении не менее важны, чем права на воспитание" <5>. И далее: "Защита прав и интересов несовершеннолетних детей - таково еще одно правомочие, принадлежащее родителям" <6>.
--------------------------------
<1> См.: Общая теория государства и права. Академический курс. Т. 2. М., 1998. С. 352.
<2> См.: Теория государства и права / Под ред. К.А. Мокичева. С. 392; Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. С. 236.
<3> См.: Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 117.
<4> См.: Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. С. 814.
<5> Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 186.
<6> Там же. С. 192.
На отсутствие четких границ между правами, связанными с воспитанием, и правомочием родителей по воспитанию ранее уже обращалось внимание <1>. Попытка выяснить, является ли право на воспитание совокупностью самостоятельных прав или это единое право, из которого вытекают соответствующие полномочия, привела к необходимости тщательного анализа права родителей на личное воспитание своих детей <2>. Отсюда позволителен вывод о том, что возможность воспитывать лично является скорее правомочием, а не правом. Существование такого правомочия влечет за собой также предоставленную законом возможность требовать возврата детей у лиц, удерживающих их у себя на основании закона или судебного решения. Другое родительское правомочие заключается в надзоре родителей за воспитанием своих несовершеннолетних детей. Кроме того, можно говорить не о праве родителей отдавать ребенка на воспитание в детское учреждение, а о правомочии соответствующего содержания. Из сказанного позволительно сделать следующий вывод:
--------------------------------
<1> Гражданско-правовое положение личности в СССР. М., 1975. С. 316.
<2> Там же. С. 192.
1) отсутствие ясности в трактовке терминов "субъективное право" и "правомочие" затрудняет их понимание применительно к сфере семейных правоотношений. Представляется, что правомочие все-таки есть возможность, вытекающая из самого права, которое фигурирует в законе, в данном случае в СК РФ;
2) существенные перемены в семейном законодательстве последних лет требуют пересмотра понятия правомочия, которое, несомненно, имеет право на существование. Причем данное понятие, его определение не может не находиться в общетеоретических рамках, естественно, с учетом особенностей современного семейного права. Такая исследовательская задача представляет не только научный интерес, но и имеет прямой выход на правоприменительную практику, связанную с защитой прав, предусмотренных семейным законодательством.
К традиционным понятиям относятся не только субъективные права, но и обязанности. Обязанность - мера должного поведения <1>. "Юридическая обязанность есть требуемые законом вид и объем должного поведения", - пишет К.А. Мокичев <2>. Или: "...субъективная юридическая обязанность состоит в должном поведении, соответствующем субъективному праву" <3>. "Обязанность - это мера необходимого поведения" <4>. Наконец, в Юридической энциклопедии юридическая обязанность понимается как мера должного поведения <5>. Таким образом, налицо идентичные суждения, в которых ведущим понятием является долженствование. Чтобы увидеть, совпадают ли они с пониманием обязанности по семейному праву, достаточно обратиться к работам, содержащим упоминание о семейно-правовой обязанности.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. С. 224.
<2> Теория государства и права / Под ред. А.В. Малько. С. 583.
<3> Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. С. 137.
<4> Теория государства и права / Под ред. А.В. Малько. С. 354.
<5> См.: Юридическая энциклопедия. С. 656.
Однако прежде следует отметить, что рассматриваемый термин входит в текст СК РФ. Так, разд. III СК РФ посвящен правам и обязанностям супругов, разд. IV - правам и обязанностям родителей и детей. В частности, гл. 12 разд. IV называется "Права и обязанности родителей", а ст. 63 гл. 12 - "Права и обязанности родителей по воспитанию и образованию детей". В несколько ином контексте фигурируют обязанности там, где речь идет об алиментных обязательствах, что сути дела не меняет. Например, в п. 1 ст. 80 СК РФ говорится об обязанностях родителей по содержанию несовершеннолетних детей, ст. 89 посвящена обязанностям супругов по взаимному содержанию, а ст. 111 предусматривает обязанность сообщать о перемене места работы лица, обязанного уплачивать алименты.
Довольно часто понятие "обязанность" используется в том же разделе СК РФ, где говорится о формах воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Так, в ст. 122 говорится об обязанности должностных лиц, учреждений и иных граждан информировать органы опеки и попечительства о детях, лишившихся родительского попечения. Те же, в свою очередь, обязаны в течение трех дней провести обследование условий жизни ребенка и принять меры к его устройству. Подробно в СК РФ определяются и обязанности опекуна (попечителя) в отношении своих подопечных, обязанности органов опеки и попечительства оказывать приемной семье необходимую помощь и др.
В каком бы контексте ни фигурировало в СК РФ понятие обязанности, по своим параметрам и своей сути оно полностью совпадает с общетеоретическим определением данного термина. Без преувеличения можно сказать, что он служит теоретической основой и в семейно-правовой сфере. В то же время в некоторых общетеоретических работах обращается внимание на тесную связь обязанностей с субъективным правом, а субъективного права - с обязанностями. Например, "субъективная юридическая обязанность состоит в должном поведении, соответствующем субъективному праву" <1>. Особенно это заметно при исследовании специфики правоотношения как такового. В частности, отмечается, что "субъективные права и обязанности как элементы правового статуса имеют стержневое значение для конкретных субъективных прав и обязанностей в разнообразных конкретных правоотношениях" <2>. Понимание юридической обязанности как меры должного поведения, соответствующего в правоотношении субъективному праву, служит наглядным примером современного понимания связи субъективных прав и обязанностей <3>.
--------------------------------
<1> Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. С. 137.
<2> Теория государства и права / Отв. ред. Н.Г. Александров. М., 1974. С. 587.
<3> См.: Юридическая энциклопедия. С. 656.
Если же обратиться к литературе по семейному праву, то нетрудно заметить, что существующая в СК РФ связь между правами и обязанностями, которые как бы идут рука об руку, понимается по-разному. Например, А.И. Пергамент рассматривает родительские права и обязанности как стороны одного и того же явления. По ее мнению, "родительские права представляют собой в то же время обязанности родителей по воспитанию детей" <1>, с чем трудно согласиться. Одно дело "может", другое - "должен". Каждая часть такой формулы имеет свой смысл, свое назначение, в противном случае сводится на нет воспитательное воздействие семейно-правовых норм. И обладатель субъективного права, предусмотренного семейным правом, не может не иметь представления о том, что ему дозволено, что одобряется государством, а что, наоборот, запрещено, способно породить неблагоприятные последствия.
--------------------------------
<1> Комментарий к Кодексу о браке и семье РСФСР. М., 1982. С. 104.
Дело, однако, не только в рассуждениях теоретического характера, а в неопределенности целого ряда семейно-правовых норм, порождающих на практике нарушение, в частности, интересов ребенка. В качестве примера можно привести норму п. 3 ст. 51 СК РФ: "В случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка - по ее указанию". Аналогично и содержание п. 5 ст. 18 Федерального закона от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (в ред. от 31.12.2005) <1>. Подобного рода правило было введено еще КоБС РСФСР с тем, чтобы в свидетельстве о рождении ребенка отсутствовал прочерк в графе "отец". Надо полагать, что сделано это было прежде всего ради соблюдения интересов несовершеннолетнего, чьи родители в браке не состоят. Однако на практике и в наше время пресловутый знак "Z" в данной графе вовсе не редкость, поскольку нет ясности в том, право или обязанность матери следовать тексту ст. 51 СК РФ. Отсюда явное нарушение интересов ребенка лицом, призванным их защищать, т.е. матерью. Следовательно, право и обязанность, несмотря на их взаимосвязь, - понятия несовпадающие.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340; 2001. N 44. Ст. 4149; 2002. N 18. Ст. 1724; 2003. N 17. Ст. 1553; N 28. Ст. 2889; N 50. Ст. 4855; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 25; 2006. N 1. Ст. 10.
Или другой пример из области семейного права, когда право и обязанность существуют изолированно друг от друга. Так, согласно п. 2 ст. 63 СК РФ родители обязаны обеспечить получение детьми основного общего образования, что вытекает из текста ч. 4 ст. 43 Конституции РФ, где сказано, что родители или лица, их заменяющие, обеспечивают получение детьми основного общего образования. Однако СК РФ никакими правами на этот счет родителей не наделяет, а без прав родителей, связанных с получением их несовершеннолетними детьми основного общего образования, такая обязанность родителей далеко не всегда выполнима. Иными словами, отсутствие взаимосвязи между правами и обязанностями способно свести на нет и то и другое.
Многие специалисты в области общей теории права, раскрывая содержание прав и обязанностей, дают перечень тех действий, которые составляют их существо. Сюда, например, входит "поведение самого обладателя субъективным правом, возможность требовать соответствующего поведения - совершения определенных действий или, наоборот, воздержания от них, возможность прибегнуть в необходимых случаях к содействию государственного аппарата для осуществления этой возможности" <1>. С точки зрения А.В. Мицкевича, субъективное право раскрывается через набор признаков, в числе которых полномочия совершать определенные действия и требовать соответствующих действий от других лиц в границах, установленных нормой права <2>.
--------------------------------
<1> Теория государства и права. М., 1974. С. 582.
<2> См.: Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. С. 236.
Таким образом, развернутое определение субъективного права как общетеоретической категории включает в себя также и элементы долженствования, что еще раз подтверждается положением о тесной связи и взаимозависимости субъективного права и обязанности. Это обстоятельство объясняет деление субъективных прав на абсолютные и относительные <1>, иначе говоря, различают абсолютные и относительные права <2>. Кроме того, имеет место их деление на абстрактные и конкретные. Последние по отношению к конкретным лицам позволяют управомоченным лицам требовать от определенных лиц совершения определенных действий. Эти права именуются относительными. Абсолютные конкретные права означают свободу совершать собственные действия и несут в себе требование к неопределенному кругу лиц не препятствовать совершению этих действий. Они называются абсолютными не в том смысле, что не могут быть ограничены законом, а потому, что описывают сферу свободной социальной активности индивида, в которую не вправе вмешиваться ни частные лица, ни государство, ни местное самоуправление. А права человека как относительные позволяют индивиду требовать от государства административной и судебной защиты любых своих субъективных прав <3>. Понимание субъективных прав, связанных с соответствующими обязанностями, с позиции теории права представляет безусловный интерес для постижения сущности семейного права.
--------------------------------
<1> В общей теории права чаще всего обращают внимание на абсолютные и относительные отношения. См.: Общая теория государства и права. Академический курс. Т. 2. С. 278; Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. С. 137; и др.
<2> См.: Юридическая энциклопедия. С. 1053.
<3> См.: Юридическая энциклопедия. С. 1054.
Вопрос о делении субъективных прав на абсолютные и относительные в семейно-правовой литературе вниманием не обделен. Правда, он рассматривается не вообще, а лишь в той части, которая относится к семейному воспитанию. Так, по мнению А.И. Пергамент, родительские права представляют собой абсолютные права, возникающие у родителей ребенка в результате факта его рождения <1>. И далее: "...сущность родительского права, как любого другого абсолютного права, заключается в поведении самого управомоченного лица, а не в его требованиях определенного поведения от других лиц" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Пергамент А.И. Родительские права и обязанности // Ленинские идеи и законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 27.
<2> Там же.
В.А. Рясенцев рассматривает родительские права как относительные, но обладающие абсолютным характером защиты <1>. Развивая эту мысль, В.А. Рясенцев пишет: "оно (право родителей на воспитание своих детей. - А.Н.) является относительным потому, что обращено лишь к ребенку. В отношении всех других лиц это право носит абсолютный характер, если только родитель (иной воспитатель) не злоупотребляет этим правом" <2>. Если же брать за основу право ребенка на воспитание, то и оно, по мнению В.А. Рясенцева, также обладает абсолютным характером защиты в отношении всех остальных лиц, не имеющих права на его воспитание. Но, как правильно подмечает автор, ограждение права родителей на воспитание несовершеннолетнего от нарушений со стороны других лиц попутно защищает и указанное право ребенка. Что же касается права супругов на их общее имущество, то оно входит в число абсолютных прав с некоторыми признаками прав относительных <3>. К относительным правам, не обладающим признаками абсолютных, В.А. Рясенцев относит неимущественные личные права, возникающие у супругов на основе брака и ограждаемые только в отношении другого супруга <4>.
--------------------------------
<1> См.: Семейное право / Под ред. В.А. Рясенцева. С. 49.
<2> Там же.
<3> Там же.
<4> Там же.
Таким образом, общетеоретические понятия абсолютных и относительных прав, составляющих