"Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 n 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный) (Телюкина М.В.)

осуществляющего медицинскую деятельность, большая часть прав и обязанностей которого основана на лицензии), при учете отсутствия в Законе каких-либо упоминаний о судьбе таких прав? Видится два ответа на этот вопрос: один основывается на толковании законов, другой - на соображениях практической целесообразности (к сожалению, они не совпадают). Первый: при отсутствии специального регулирования в Законе применяем п. 3 ст. 559 ГК, в соответствии с которым права продавца предприятия, основанные на лицензии, не подлежат передаче покупателю, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Следовательно, права, основанные на лицензии, останутся у должника, что, возможно, снизит стоимость бизнеса либо сделает его продажу невозможной.
Второй: установление в Законе правила, в соответствии с которым права, основанные на лицензии, включаются в состав предприятия, но такое предприятие подлежит продаже на закрытых торгах, в которых участвуют субъекты, имеющие аналогичную лицензию.
8. В состав предприятия может входить как свободно оборотоспособное, так и ограниченное в обороте имущество. В последнем случае в соответствии с ч. 2 п. 4 комментируемой статьи предприятие продается на закрытых торгах, в которых участвуют лица, обладающие правом иметь такое имущество в собственности либо на ином вещном праве.
9. В состав предприятия входят не только гражданско-правовые, но и трудовые права и обязанности: в силу ч. 3 п. 3 комментируемой статьи все трудовые договоры, действующие на дату продажи предприятия, сохраняют силу; права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия. Представляется, что если работник был уволен незадолго до даты продажи предприятия, а затем судом восстановлен, то он имеет полное право считаться работником покупателя предприятия.
10. Основная форма продажи предприятия - открытый аукцион; отметим, что Закон 1998 г. говорил об открытых торгах, не уточняя их форму. Иное может быть установлено Законом, в частности вышеупомянутые закрытые торги, если в состав предприятия входит ограниченно оборотоспособное имущество. Порядок и условия проведения торгов определяются собранием или комитетом кредиторов.
11. Продажа предприятия затрагивает интересы не только кредиторов, но и учредителей (участников) должника. На основании ч. 7 п. 2 ст. 94 Закона п. 2 комментируемой статьи устанавливает, что положение о продаже предприятия может быть включено в план внешнего управления только на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих крупных сделок должника. Соответственно внешний управляющий по собственной инициативе указанное положение в план внешнего управления включить не может. Если же это по каким-то причинам произошло, сделка купли-продажи предприятия будет являться ничтожной. Это может повлечь непредсказуемые последствия, особенно если сделка уже исполнена; в связи с этим можно вспомнить о том, что суд по собственной инициативе не может признать недействительным план внешнего управления при отсутствии у суда полномочий по утверждению плана (подробнее об этом см. коммент. ст. 107 Закона).
Итак, прежде чем включить в план внешнего управления условие о продаже бизнеса, внешний управляющий должен получить соответствующее решение участников юридического лица, являющегося собственником имущества предприятия. Обращает на себя внимание тот факт, что п. 2 комментируемой статьи не упоминает о решении собственника имущества должника - унитарного предприятия. В результате возникает вопрос, на который невозможно ответить однозначно: допускается ли в рамках внешнего управления продажа предприятия должника - унитарного предприятия (что, по сути, является формой приватизации)?
Далее возникает вопрос, на который также не содержится исчерпывающего ответа в Законе: достаточно ли решения участников для внесения управляющим в план внешнего управления положения о продаже бизнеса? Представляется, что на этот вопрос следует отрицательный ответ: в соответствии с п. 1 ст. 101 Закона на крупную сделку должно быть получено согласие собрания (комитета) кредиторов.
12. Комментируемая статья регламентирует вопросы, связанные с определением цены выставляемого на торги предприятия; при этом используются такие параметры, как минимальная цена и начальная цена.
Минимальная цена определяется участниками юридического лица в решении о продаже предприятия.
Начальная цена определяется собранием либо комитетом кредиторов и не может быть ниже минимальной цены. Начальная цена определяется исходя из рыночной стоимости предприятия, вывод о которой делается на основании заключения независимого оценщика. Из комментируемой статьи следует, что внешний управляющий обязан привлечь независимого оценщика, заключив с ним договор, предполагающий оплату за счет имущества должника. Оценщик станет текущим кредитором. Представляется, что размер оплаты услуг оценщика должен быть таким, как это установлено в договоре; суд не имеет права изменять договорные условия, даже если размер оплаты явно завышен.
13. Порядок проведения и условия торгов определяются собранием либо комитетом кредиторов (ч. 2 п. 5 комментируемой статьи). Что делать, если мнения собрания и комитета расходятся? Мы должны учитывать, что предусмотренное п. 3 ст. 106 Закона разграничение компетенции собрания и комитета может касаться только сделок, установление порядка и условий торгов едва ли относятся к сделкам. Если в плане внешнего управления разграничена и эта компетенция (что, наверное, все-таки целесообразно), то это будет неким решением проблемы, если не предпринимать никаких действий в связи с тем, что данное условие плана несколько противоречит смыслу Закона. Если же план в полном соответствии с п. 3 ст. 106 Закона данную компетенцию не разграничивает, то управляющий должен руководствоваться тем порядком, который определен ранее, независимо от того, собранием либо комитетом и соответственно от наличия противоположного решения другого органа (комитета или собрания).
Комментируемая статья предполагает обязательное включение в условия проведения торгов положения о получении денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления (при этом следует учитывать положение п. 9 комментируемой статьи об обязанности покупателя уплатить цену продажи не позднее чем через месяц с даты проведения торгов).
Кроме того, продолжительность приема заявок на участие в торгах не может быть менее 25 дней; размер задатка не должен превышать 20% начальной цены, этот размер устанавливается внешним управляющим.
14. Организатором торгов по общему правилу является внешний управляющий (отметим, что ГК предполагает проведение торгов либо собственником имущества, либо специализированной организацией).
Привлечение специализированной организации возможно, но только на основании решения собрания или комитета кредиторов. При этом данная организация не должна быть заинтересованным лицом по отношению к должнику или внешнему управляющему.
Договор со специализированной организацией заключает внешний управляющий с оплатой из имущества должника.
Организатор торгов обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия в двух средствах массовой информации - официальном (оно определяется в соответствии со ст. 28 Закона; в настоящее время это - "Российская газета") и местном (по месту нахождения должника). Сообщение должно быть опубликовано не более чем за 30 дней до даты проведения торгов.
Кроме того, организатор торгов имеет право опубликовать неограниченное количество сообщений в других средствах массовой информации. Очевидно, оплата этих объявлений также осуществляется за счет должника.
Публикуемое сообщение должно содержать сведения, перечисленные в ч. 4 п. 6 комментируемой статьи.
На практике бывают ситуации, когда сообщение содержит не всю необходимую информацию либо каждое из сообщений содержит различную информацию, например о цене предприятия. Представляется, в таких случаях осуществленная продажа бизнеса будет являться ничтожной сделкой, если нет возможности определить из объявления, каковы существенные условия договора.
Организатор торгов в ходе подготовки торгов принимает заявки и задатки (в соответствии с п. 4 ст. 448 ГК), проводит торги, подводит их итоги, определяет победителя, подписывает протокол об итогах торгов. Организатор торгов - специализированная организация - обязан передать протокол внешнему управляющему, поскольку только он может заключить договор купли-продажи с победителем. Отметим, что п. 5 ст. 448 ГК определяет, что силу договора купли-продажи имеет протокол торгов, однако нормы комментируемой статьи устанавливают обязательность заключения договора купли-продажи.
15. Первые торги признаются организатором торгов несостоявшимися, если в течение срока, указанного в сообщении о проведении торгов, получена только одна заявка либо не получено ни одной. В названных ситуациях, а также в случаях, если предприятие не было продано на первых торгах, в обязательном порядке проводятся повторные торги на тех же условиях, которые были установлены для первых торгов.
Условия могут быть изменены, только если и повторные торги ни к чему не привели (ч. 4 п. 7 комментируемой статьи). В этом случае начальная цена предприятия может быть снижена на 10% (возможно снижение менее чем на 10%) от начальной цены продажи, установленной собранием либо комитетом кредиторов. Однако новая цена не может быть менее минимальной цены, установленной участниками должника. Закон не отвечает на вопрос о том, должна ли это быть та минимальная цена, которая была установлена изначально. Представляется, что это не обязательно: органы управления могут принять и другие решения по этому вопросу. Более того, целесообразно установить в Законе, что внешний управляющий обязан предпринять усилия, направленные на снижение в необходимых случаях участниками минимальной цены продажи предприятия.
Если предприятие не продано и на третьих торгах, то в силу ч. 5 п. 7 комментируемой статьи возникает компетенция собрания или комитета (с теми же проблемами разграничения полномочий, о которых говорилось выше) по определению порядка продажи предприятия на торгах, в том числе посредством публичного предложения. Минимальная цена и в этом случае должна соблюдаться. Суть торгов в форме публичного предложения в следующем: в течение месяца после публикации объявления управляющий получает сообщения от потенциальных покупателей, а затем заключает договор с тем, кто предложит наибольшую цену.
Если и на четвертых торгах предприятие не продано, то внешний управляющий должен сделать вывод о невозможности реализации предприятия как имущественного комплекса и (при наличии соответствующих правомочий) приступить к реализации имущества должника по частям.
16. В случае успешной продажи предприятия на торгах заключается договор купли-продажи между внешним управляющим (который должен действовать от имени должника) и победителем торгов. Этот договор заключается в течение не более чем десяти дней с даты подведения итогов торгов. Если предприятие продается посредством публичного предложения, договор купли-продажи заключается внешним управляющим с лицом, которое в течение месяца с даты опубликования соответствующей информации предложило наибольшую цену.
У покупателя возникает обязанность (независимо от упоминания об этом в договоре купли-продажи) осуществить оплату не позднее чем в течение месяца с даты подведения итогов торгов либо в меньший срок, установленный в сообщении о проведении торгов. Денежные средства, уплаченные покупателем, поступают в имущественную массу должника и в дальнейшем направляются на удовлетворение требований кредиторов.
Если победитель торгов уклоняется от подписания протокола торгов или договора купли-продажи, то в имущественную массу должника поступает сумма задатка, утраченная этим субъектом (за вычетом издержек организатора торгов, связанных с их проведением). В этом случае вопрос об организации следующих торгов может быть поставлен только в случаях, когда общее количество торгов не исчерпано.
17. Продажа бизнеса - действенное мероприятие внешнего управления. Однако на практике это мероприятие нередко используется недобросовестными субъектами не для восстановления платежеспособности должника, а для передачи бизнеса заинтересованным лицам путем использования положений конкурсного права (при этом, очевидно, использование данных положений не соответствует целям конкурсного права, что представляется недопустимым). Во избежание данных злоупотреблений необходимо указать в Законе (либо в рамках толкования Закона), что включение в план внешнего управления продажи бизнеса допускается только при обоснованной невозможности восстановить платежеспособность должника другими способами, например путем реализации дебиторской задолженности либо продажи отдельных видов имущества.
Статья 111. Продажа части имущества должника
Комментарий к статье 111
1. Комментируемая статья регламентирует порядок продажи имущества должника по частям. Такая продажа может осуществляться как при невозможности, так и при нецелесообразности продажи предприятия как имущественного комплекса.
2. Реализация имущества должника в рамках внешнего управления возможна только в целях внешнего управления, т.е. в соответствии с планом. Если изначально в плане внешнего управления не было положений о реализации имущества, в него необходимо вносить изменения в соответствии с п. 7 ст. 107 Закона.
Обратим внимание, что речь идет о реализации любого имущества должника, которое, кроме того, является результатом обычной хозяйственной деятельности, договоры в отношении которого управляющий заключает в обычном порядке, без учета положений комментируемой статьи (это правило установлено п. 7 комментируемой статьи).
3. Внешний управляющий приступает к реализации имущества после проведения инвентаризации и оценки имущества должника.
Продажа осуществляется на открытых торгах, однако иной порядок может быть предусмотрен Законом, в частности п. 6 комментируемой статьи.
4. Условием осуществления продажи имущества должника должно быть осуществление нормальной хозяйственной деятельности и без этого имущества: ч. 2 п. 1 комментируемой статьи говорит о том, что продажа имущества не должна приводить к невозможности осуществления должником своей хозяйственной деятельности.
С этой нормой связан один из весьма серьезных недостатков Закона, который состоит в отсутствии регламентации судьбы сделок внешнего управляющего, заключенных с нарушением требований ч. 2 п. 1 комментируемой статьи. Является ли действительной сделка, направленная на продажу имущества, которая привела к невозможности осуществления хозяйственной деятельности? Ответ должен быть отрицательным, так как такая сделка нарушает требования закона, следовательно, является ничтожной.