"Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 n 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный) (Телюкина М.В.)

влекущие за собой получение или выдачу займов, выдачу поручительств и гарантий, уступку прав требования, перевод долга, учреждение доверительного управления.
Для того чтобы подобные сделки совершались без согласования, план внешнего управления должен содержать положения о том, на каких условиях эти сделки заключаются. По сути, в данном случае имеет место предварительное согласие кредиторов на указанные действия управляющего, так как план внешнего управления утверждается кредиторами.
3. Пункт 5 комментируемой статьи определяет особенности распоряжения внешним управляющим имуществом должника, являющимся предметом залога. Эти положения - новелла Закона, Закон 1998 г. не предусматривал подобных ограничений, в результате чего управляющий мог распоряжаться предметом залога так же, как и любым другим имуществом.
Следует отметить, что к случаям распоряжения предметом залога должны применяться и те ограничения, которые установлены п. п. 1 - 4 комментируемой статьи.
Статья 102. Отказ от исполнения сделок должника
Комментарий к статье 102
1. Комментируемая статья регламентирует отношения, с которыми связано множество практических проблем. Речь идет об отказе от исполнения сделок должника.
Проблема текущих контрактов имеет свои корни в положении о том, что мораторий на удовлетворение требований кредиторов распространяется на требования, срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления. Таким образом, требования, срок исполнения которых наступил после этого момента (даже если договор был заключен задолго до заявления о банкротстве), являются текущими и подлежат немедленному исполнению (это прямо предусмотрено ст. 5 и п. 4 ст. 95 Закона). Тем не менее исполнение этих текущих контрактов не всегда целесообразно для должника. Поэтому законодательство обычно предусматривает некие механизмы, освобождающие должника от исполнения таких сделок.
2. Пункт 1 комментируемой статьи императивно установил трехмесячный срок, в течение которого управляющий может отказаться от сделок (как односторонних, так и договоров). При этом следует обратить внимание на то, что этот срок начинает исчисляться с момента введения внешнего управления, а не с момента назначения внешнего управляющего.
3. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает (сохраняя имевший место быть ранее недостаток техники закона), что отказ от исполнения сделок может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично. Из этой формулировки не следует ответа на важнейший вопрос: может ли управляющий отказаться от договора, исполненного полностью контрагентом? Из буквального толкования (которое является вполне логичным и соответствующим духу гражданского права) следует положительный ответ; в рамках этого толкования нельзя отказаться только от договоров, которые полностью исполнены и контрагентом, и внешним управляющим. Иное толкование возможно, но оно может быть основано на несовершенстве формулировок Закона, а не на соответствии общим принципам исполнения обязательств. Из названного вопроса вытекает следующий, не менее важный: что делать кредитору, срок исполнения договора с которым наступает менее чем через три месяца после введения внешнего управления? Вариантов ответа два: либо исполнить свои обязательства, рискуя тем, что управляющий откажется от сделки со всеми вытекающими отсюда последствиями (об этом подробнее будет сказано ниже); либо подождать до окончания трехмесячного срока, рискуя уплатой санкций по договору и последующим предъявлением управляющим соответствующих требований.
4. Закон 1998 г. предусматривал систему оснований, при наличии которых управляющий мог отказаться от сделки. Одно из них - долгосрочность (более года) договора - было признано не соответствующим Конституции РФ Постановлением Конституционного Суда РФ от 06.06.2000 N 9-П "По делу о проверке конституционности абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Тверская прядильная фабрика". Впрочем, это Постановление едва ли что-то изменило, так как существовало другое основание - наличие обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника, под которое подпадали (могли подпадать при соответствующей аргументации) и долгосрочные договоры.
Исходя из вышесказанного, Закон поступил достаточно разумно, указав два бесспорных основания для отказа от текущих контрактов:
1) препятствия для восстановления платежеспособности должника;
2) возможные для должника в результате исполнения договора убытки по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.
Если второе основание является достаточно объективным и подлежащим проверке, то первое оставляет неограниченный простор для фантазии управляющего, которую проверить практически невозможно. Тем не менее это положение соответствует интересам должника, поэтому вполне допустимо в рамках конкурсного процесса. Представляется необходимым уточнить в рамках толкования, что управляющий, отказываясь от сделки, обязан аргументировать отказ, т.е. указать (на основании, например, данных экономического анализа), по каким именно причинам исполнение сделки воспрепятствует восстановлению платежеспособности должника. К сожалению, на практике нередко возникают злоупотребления, связанные с тем, что управляющий, используя свое право, отказывается от сделок, выгодных должнику (например, при рассмотрении одного из дел выяснилось, что внешний управляющий, заявив отказ от договоров поставки определенного оборудования, через некоторое время заключил договор поставки такого же оборудования примерно по той же цене, но с другим контрагентом - тем самым первому контрагенту был, по сути, нанесен вред; при этом управляющий действовал не в интересах должника, поэтому данный вред нельзя назвать правомерным).
5. Анализ норм комментируемой статьи позволяет прийти к выводу, в соответствии с которым отказ от сделок должника в зависимости от конкретных обстоятельств является не столько правом, сколько обязанностью управляющего: действуя в интересах должника (а именно так и только так управляющий действовать обязан), управляющий должен отказаться от сделок, невыгодных должнику, и не имеет права отказываться от иных сделок.
6. Пункт 5 комментируемой статьи уточняет, что невозможно отказаться от сделок, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего либо в ходе финансового оздоровления, если такие сделки были заключены в соответствии с Законом, т.е. с согласия административного управляющего либо кредиторов. От сделок, которые не требовали согласования, отказ может быть заявлен.
7. Управляющий, сочтя необходимым отказаться от договора, сообщает о своем отказе сторонам договора путем направления им соответствующего заявления. Договор считается расторгнутым с момента получения всеми сторонами заявления об отказе. Очевидно, этот момент будет определяться получением заявления управляющего последней из сторон.
8. Какие последствия наступают для субъекта, от текущей сделки с которым управляющий отказался? Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что такой субъект имеет право требовать возмещения убытков, вызванных отказом от сделки; в силу п. 3 ст. 95 Закона на эти требования распространяется мораторий; в силу ч. 2 п. 3 ст. 12 Закона требования в части убытков не голосуют на собраниях; п. 3 ст. 137 Закона устанавливает, что требования в части возмещения упущенной выгоды удовлетворяются после удовлетворения требований в части основного долга, т.е. в рамках фактически низшей очереди.
Как видим, судьба текущего кредитора весьма неоднозначна и зависит от воли внешнего управляющего: либо такой кредитор получит право на немедленное удовлетворение в полном объеме, либо подпадет под мораторий с сомнительными перспективами что-то получить. При этом следует отметить, что регулирование Закона 1998 г. было более жестким - кредиторы имели право только на реальный ущерб (в настоящее время за отсутствием специальных указаний мы делаем вывод о том, что учитываются все убытки - и реальный ущерб, и упущенная выгода), который подлежал возмещению в полном объеме в составе фактически последней очереди (сейчас требование дробится и в последнюю очередь удовлетворяется только в части упущенной выгоды).
9. Обращает на себя внимание тот факт, что управляющий отказывается от сделок, ни с кем ничего не согласовывая (нет и полномочий утверждать отказ у кредиторов и у суда). Кроме того, не предусмотрено возможности обжалования соответствующих действий управляющего иначе как в общем порядке. Поэтому в случае, если кредиторы считают действия управляющего неправомерными, они могут настаивать на его отстранении (в соответствии со ст. 98 Закона) и на возмещении убытков. Очевидно, все это не повлечет недействительности уже состоявшегося отказа от сделки и соответственно необходимости решать вопрос текущей сделки снова.
10. К сожалению, Закон не отвечает на вопрос, возможен ли частичный отказ управляющего от сделок. За отсутствием прямого запрета представляется, что на этот вопрос следует положительный ответ.
11. Необходимо также отметить следующее. Мы говорим о текущих сделках, об отказе от текущих контрактов, поскольку именно от них целесообразно отказываться: это и соответствует сути правового регулирования рассматриваемых проблем. Тем не менее Закон прямо не устанавливает, что нормы комментируемой статьи применяются только к текущим контрактам. Не было этого сказано и в Законе 1998 г., в результате чего практике известны случаи, когда внешний управляющий заявлял отказ от сделок с кредиторами, подпавшими под мораторий. На вопрос о законности подобных действий ответить однозначно невозможно, но смыслу комментируемой статьи они противоречат.
12. Представляется, что нормы комментируемой статьи направлены на установление особенностей конкурсного режима и применяются для целей производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Соответственно за рамками конкурсного процесса соответствующие ограничения не применяются, т.е. в случаях, когда производство по делу о банкротстве не закончилось ликвидацией (было заключено мировое соглашение либо оздоровительные процедуры достигли цели), кредитор, от сделок с которым должник отказался (и который не приобрел статус конкурсного, потребовав возмещения убытков), имеет право требовать исполнения сделки должником либо возмещения убытков в общем (а не конкурсном) порядке.
Статья 103. Недействительность сделки, совершенной должником
Комментарий к статье 103
1. Комментируемая статья устанавливает правила, связанные с недействительностью сделок. Соответствующие правила присущи большинству конкурсных законодательств (как современных, так и древних), в то время как положения об отказе от сделок начали развиваться сравнительно недавно.
На протяжении веков вопрос опровержения сделок был одним из наиболее спорных и сложных вопросов конкурсного права, поскольку затрагивает интересы контрагентов должника, которые, вступая в сделку, могли не знать о финансовых сложностях должника и соответственно быть заинтересованы в сохранении силы сделки. Практические вопросы недействительности сделок поэтому нуждаются в серьезном теоретическом обосновании.
Доктрина выработала две теории, лежащие в основе опровержения сделок, - субъективную и объективную. Суть субъективной теории (возникшей из римского Actio Pauliana) в том, что признаваться недействительными могут сделки, в которых действия кредитора были направлены на причинение вреда должнику. Объективная теория связывает возможность признания сделок недействительными с некими объективными факторами, например с периодом времени, в течение которого заключена сделка, с видом сделки и т.п. Как будет показано ниже, Закон исходит только из объективной теории; субъективная теория в настоящее время не воспринята, что является недостатком Закона. Это означает, что мы не сможем признать недействительной сделку, не подпадающую ни под одну категорию комментируемой статьи, даже если доказано, что она совершена во вред кредиторам (заметим, что субъективная теория нашла проявление в нормах Закона 1992 г., Закон 1998 г. ее уже не воспринимал).
2. В отличие от отказа от сделок признавать сделки недействительными внешний управляющий не уполномочен: одно из его прав в соответствии с ч. 5 п. 1 ст. 99 Закона - право предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования, связанные с недействительностью сделок, заключенных либо исполненных должником с нарушением требований НАСТОЯЩЕГО (выделено мной. - М.Т.) Федерального закона. Противоречие снимается, если учесть, что п. 1 комментируемой статьи говорит о недействительности сделки по основаниям, предусмотренным федеральным законом, имея в виду, очевидно, любой закон, включая ГК.
3. В силу п. 1 комментируемой статьи возможно признание недействительными сделок, заключенных как до, так и после возбуждения конкурсного процесса. Недостатком Закона является то, что комментируемая статья не определяет период, в течение которого должны были быть заключены сделки, чтобы можно было признать их недействительными. Сроки исковой давности, установленные для исков о недействительности конкретных сделок, применить сложно, так как исковая давность начинает течь, когда внешний управляющий узнал либо должен был узнать о сделке. Соответственно он может поставить вопрос о недействительности сделки, совершенной сколь угодно давно, т.е. за пределами сроков исковой давности.
4. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником с заинтересованным лицом (заинтересованность определяется по общим правилам); условием ее опровержения являются убытки, которые причинены либо могут быть причинены кредиторам или должнику. Конкретный период заключения таких сделок не установлен; вопрос о признании их недействительными можно ставить, если они заключены в течение года (срок исковой давности по сделкам оспоримым, к каковым, как представляется, относятся сделки рассматриваемой категории) с момента заявления требования. Однако этот вывод очень спорный, поскольку исчисление сроков исковой давности в данной ситуации должно быть связано с осведомленностью управляющего. В результате мы приходим к выводу о том, что п. 2 комментируемой статьи никак не решает вопрос о сроках заключения сделок, следовательно, это могут быть любые сроки, в том числе и достаточно длительные (например, управляющий обнаружил сделку с заинтересованностью, заключенную семь лет назад).
5. Пункт 3 комментируемой статьи допускает признание недействительными сделок, которые влекут предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Понятия предпочтительного удовлетворения Закон не раскрывает, т.е. оно может толковаться достаточно широко: едва ли не любая сделка, в порядке исполнения которой кредитор получил какое-либо имущество, может