"вызывное производство в гражданском процессе" (аргунов в.в.) ("городец", 2006)

провокации отличались от судебного вызова путем повестки тем, что влекли за собой возбуждение особой процедуры в суде, поэтому и провокационный процесс, и вызывное производство были отнесены к видам суммарного процесса <*>.
--------------------------------
<*> Ibid. S. 235.
Существенная черта провокационного производства - вызов будущего истца для предъявления иска. Несмотря на то обстоятельство, что личность вызываемого предполагается известной провоканту, провокацию нельзя рассматривать как обычный судебный вызов. Для учинения провокации должно было возбуждаться особое процессуальное производство, имеющее предупредительный (praparatorischer Natur) <*> характер. Предметом провокационного производства являлся вопрос о наличии повода к провокации и об обязанности будущего истца к предъявлению иска. Цель же этого производства - вызов для предъявления прав (для предъявления иска). И тот, кто в будущем главном споре должен выступать в качестве истца, в провокационном производстве выступал как ответчик, и, наоборот; кто в провокационном процессе был истцом, в главном споре становился ответчиком. Как только провоцируемый предъявлял иск в установленный вызовом срок, провокационное производство теряло предмет обсуждения и подлежало прекращению.
--------------------------------
<*> Ibid. S. 236.
Таким образом, следует признать, что вызывное производство получило свое развитие в связи с производством провокационным, и наряду с провокациями, предполагающими вызов под определенной угрозой утраты права, в более позднее время образовались генеральные провокации, предполагающие также вызов под определенной угрозой утраты права в форме Edictalcitation <*>.
--------------------------------
<*> Bergmann F.C. Grundriss einer Theorie des deutschen Zivilprozess. Gottingen, 1827. S. 259.
Провокации и публичные вызовы имеют общую природу, поэтому неудивительно, что некоторые авторы говорят о "провокации посредством публичного вызова" <*>.
--------------------------------
<*> Mehlen F.A. Anleitungzum summarishen gerichtlichen Process. Berlin, 1804. S. 147.
Вызывное производство (Edictalprocess, Edictalverfahren, Praklusionprocess) рассматривалось как один из видов суммарного (упрощенного) процесса <*>.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Op. cit. S. 162.
Под вызывным производством понимается правовая процедура, которая проводится по случаю и с целью вызова лиц либо вообще неизвестных, либо тех, чье местонахождение неизвестно, чтобы спровоцировать их к заявлению своих притязаний под угрозой преклюзивного эффекта.
Вызываемый, если он не явился в установленный судьей срок, признается утратившим свои права и притязания. Условием открытия процесса являлась большая вероятность того, что вызываемый управомоченный как будущий истец действительно существует, но неизвестна его личность и местонахождение <*>.
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 281; Haase K.A. Op. cit. S. 112, 199.
Вызывное производство начиналось вынесением резолюции об этом судьей по заявлению об осуществлении вызова, либо в определенных случаях без такого заявления, ex officio. Завершался этот процесс вступлением в силу предупредительного решения. В качестве участников вызывного производства выступали, с одной стороны, заявитель - Контрадиктор (такое название возникло, видимо, в связи с тем, что в случае явки заинтересованного лица, он должен был выступать как ответчик по спорному делу и оспаривать требования явившегося кредитора. Это еще раз показывает непосредственную связь обычных провокаций и провокаций генеральных) или его представитель <*>, с другой стороны, неизвестное или известное вызываемое лицо, которое в случае неответа на вызов утрачивало определенные права.
--------------------------------
<*> Как правило, в таких процессах не участвовали юристы, которые избирались или назначались судьей для этой цели. Часто заинтересованное лицо лично участвовало в вызывном процессе.
По общему правилу содержание вызова должно было соответствовать общим требованиям ко всем судебным вызовам, однако для него были установлены дополнительные требования. В вызове указывались: лицо, по ходатайству которого возбуждено производство, указание сущности заявления, суд, в который вызываемый должен явиться и его точное местонахождение, срок, в течение которого необходима явка, точное описание процессуальных действий, которые требуется совершить вызываемому, а также законное предупреждение об утрате права в случае молчания. Последнее должно быть категорически указано в вызове, и его отсутствие вело к невозможности наступления преклюзивного эффекта (правовых последствий в виде утраты права или правомочия на его осуществление) <*>.
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 283.
По саксонскому праву требовалась тройная публикация вызова независимо от оснований его вынесения в Leipziger Zeitung и по усмотрению судьи в местных журналах или газетах. Кроме того, для отдельных случаев (по наследственным делам, по делам о безвестном отсутствии, об амортизации ценных бумаг) предусматривалась необходимость публикации вызова в иностранной газете. Порядок публикации вызовов в газетах отдельных иностранных государств, в том числе в России, часто устанавливался особо, требовалась публикация только в авторитетных иностранных газетах <*>. Вообще, установление правил относительно порядка и места опубликования вызова во многом было предоставлено местным властям, поэтому существовало значительное их разнообразие по этому вопросу <**>.
--------------------------------
<*> Rescript vom 12 September 1785. (Цит. по: Haase K.A. Op. cit. S. 177).
<**> Haase K.A. Op. cit. S. 172 - 177.
Срок между первой публикацией в газете и датой назначенного заседания равнялся по общему правилу 135 дням по саксонскому праву, по прусскому законодательству срок варьировался в зависимости от предмета вызывного производства и мог быть от 6 недель до 18 месяцев (к примеру, для явки без вести пропавшего он равнялся 9 месяцам) <*>.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Op. cit. S. 169 - 170.
Дополнительно к публикации объявление о вызове вывешивалось в специально отведенном для этого месте, устанавливаемом в каждом судебном округе по-своему, однако такое объявление не влияло на действительность вызова. Если публичным вызовом наряду с неизвестными заинтересованными вызывались лица, чья личность была установлена, то они одновременно вызывались и письменными повестками в обычном порядке. Пренебрежение указанными правилами о публикации влекло ничтожность вызова и необходимость его повторения с отнесением расходов на виновное лицо, если таковое отсутствовало - на заявителя.
Заинтересованным лицам, которые не находились в округе суда, осуществляющего вызов, предлагалось назначить представителей.
В назначенный срок открывалось вызывное заседание, в котором заявитель должен был еще раз подтвердить свои требования - письменно либо устно. Если вызываемый являлся и заявлял свои притязания, то обычно возбуждался новый спорный процесс, в котором он рассматривался как истец, а заявитель по вызову - как ответчик <*>. Если на вызов являлось несколько заинтересованных лиц, то между ними могли возникнуть разногласия о приоритете заявленных притязаний. Такие разногласия, как правило, также порождали исковой процесс. Однако вызывное производство могло окончиться и мировым соглашением между заявителем и заинтересованным лицом.
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 282; Haase K.A. Op. cit. S. 193.
В случае неявки по вызову судья выносил так называемое временное решение, предшествующее основному окончательному, которым все неявившиеся лица, имеющие какие-либо права или притязания по заявлению, провозглашалась утратившими их <*>. По окончании вызывного заседания судья либо выносил особый акт и отправлял дело с просьбой принять решение в Дикастериум, либо принимал решение сам, если партикулярным законодательством не предписывалось в обязательном порядке поступать по первому или второму вариантам. Вышестоящий судья проверял дело на возможные и часто допускаемые ошибки при публичном вызове, и, если они имелись, это влекло недействительность производства.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Op. cit. S. 184.
Против вынесенного решения в качестве средств обжалования допускался иск о признании решения недействительным (Nullitatklage, Nichtigkeitklage), а также восстановление в первоначальное положение <*>.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Op. cit. S. 210; Osterloh R. Op. cit. S. 290.
Как указывалось ранее, вызывное производство развивалось в тесной связи с провокационным производством.
К середине XIX столетия провокационное производство ex lege diffamare и ex lege si contendat, сопряженное издержками и тратою времени, уступило свое место производству по искам о признании о существовании или отсутствии юридического отношения <*>.
--------------------------------
<*> Гордон В.М. Иски о признании. С. XI - XII.
Институт судебного вызова известного лица для предъявления иска или осуществления иных прав и возражений был за ненадобностью заменен на иски о признании <*>.
--------------------------------
<*> Struckmann J., Koch R. Die Civilprozessordnung fur das Deutsche Reich. Berlin, 1879. S. 706.
Как отмечали А.Г. Гасман и барон Нолькен, "этим иском вполне заменяется вызывное производство, которое имеет ту же цель - установить существование или несуществование права" <*>.
--------------------------------
<*> Гасман А.Г., Нолькен А.М. Положение о преобразовании судебной части и крестьянских присутственных мест в Прибалтийских губерниях. Т. 1. СПб., 1899. С. 49.
Однако говорить о том, что исками о признании было заменено вызывное производство вообще, нельзя. Вышеназванные почтенные авторы под вызывным производством имели в виду лишь провокационное производство, генеральная же провокация как публичный вызов неизвестного лица остается нетронутой. Это подтверждается и тем, что при разработке в 1889 г. положения об особенностях судопроизводства в губерниях Варшавского судебного округа и губерниях Прибалтийских правила о вызывном производстве (генеральная провокация) были выделены в отдельный систематизированный подраздел (ст. 2054 - 2093 Устава гражданского судопроизводства) и применялись на практике. Совершенно верно заметил профессор Weismann, что "генеральная провокация может использоваться самостоятельно, без повода к выяснению существующих отношений земельной собственности" <*>. В связи с этим вызывное производство переходит в качестве одного из видов производств в новый ГПК Германии 1877 г.
--------------------------------
<*> Weismann J. Op. sit. S. 74.
Принятый 30 января 1877 г. Гражданский процессуальный кодекс Германии (Zivilprozessordnung) урегулировал вызывное производство в книге 9 под названием Aufgebotsverfahren. Как отмечается в немецкой литературе по гражданскому процессуальному праву, постановление о публичном вызове, которое судья выносит в процессе вызывного производства, называется вызывным действием (das Aufgebot). От него и все производство получило название вызывного <*>.
--------------------------------
<*> Hellmann F. Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechtes fur den akademischen und praktischen gebrauch. Munchen, 1886. S. 915.
В первоначальной редакции ГПК Германии содержал общие положения о вызывном производстве, применяемые ко всем видам вызовов (§ 823 - 836), а также отдельные предписания о публичном судебном вызове для цели амортизации утраченных долговых документов (§ 837 - 850). Общие положения ГПК о вызывном производстве в соответствии с § 20 - 23 Закона о введении в действие ГПК от 24 марта 1879 г. (das Einfuhrungsgesetz zur Deutschen Zivilprozessordnung) подлежали применению в случаях погашения старых ипотечных писем и других требований, обеспечиваемых залогом недвижимого имущества, в случаях признания безвестно отсутствующих лиц умершими, при вызове по случаю нахождения вещи или клада, по наследственным делам для признания наследства выморочным.
В § 27 Закона о введении в действие ГПК установлено также, что предписания кодекса о вызывном производстве должны применяться и к другим, не упомянутым выше случаям, если в результате такого вызова наступают неблагоприятные правовые последствия в виде утраты права. В то же время вышеуказанные положения не подлежали применению в следующих случаях: 1) при осуществлении вызова не судом, а иными органами, к примеру береговыми службами по поводу вещей, выброшенных на побережье; 2) когда такие вызовы были урегулированы другими самостоятельными судебными производствами, такими как конкурсное, а также конкурсное производство в связи с несостоятельностью наследственного имущества; 3) к вызовам, в результате которых не наступают последствия в виде ущерба в правах, а идет речь лишь об установлении факта либо фактического состояния <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 4.
Как отмечается в исследованиях немецких авторов, одной из задач нового ГПК было урегулирование прежде всего основ вызывного производства, установление единой формальной процедуры для всех вообще имеющихся публичных вызовов неопределенного кредитора или неизвестного заинтересованного лица для предъявления прав с погашающим результатом.
В то же время урегулированная нормами ГПК процедура вызывного производства не подходила для некоторых существующих вызовов, интегрированных в материально-правовые нормы, поэтому для поддержания принципиального единства имперских правил землям были предоставлены полномочия, поскольку это не противоречило общим нормам, отдельные положения ГПК о вызывном производстве исключать или заменять их иными предписаниями <*>.
--------------------------------
<*> Ibid. S. 5.
В дальнейшем книга девятая ГПК Германии о вызывном производстве была непосредственно дополнена некоторыми видами вызовов, существовавших и ранее: вызов собственника земельного участка, который может быть лишен своего права, если заявитель владеет этим участком как собственник в течение 30 лет; вызов безвестно отсутствующего для объявления его умершим; вызов собственника судна с целью исключения его права; вызов неизвестного ипотекодержателя с целью погашения его права; вызов неизвестных лиц, имеющих право на предварительную запись, преимущественную покупку или иное реальное обременение с целью исключения их прав; вызов неизвестных кредиторов наследства, вызов неизвестных наследников