"вызывное производство в гражданском процессе" (аргунов в.в.) ("городец", 2006)

(когниционного) процесса происходит коренное изменение в целом ряде основных принципов процесса. Если в ординарном процессе разбирательство по существу in judicio и самый приговор судьи (judex) в идее покоились на соглашении сторон (litiscontestatio), то в экстраординарном весь процесс был построен на начале власти (imperium); приговор является теперь не мнением третейского судьи (sententia), а властным приказом носителя imperium (decretum). Этот общий характер нового процесса отражается на всем ходе производства.
Вызов в суд ответчика приобретает официальный характер. Жалоба истца заносится в протокол судебного учреждения (apud acta) и затем официально сообщается ответчику; такой способ вызова в суд носит название litis denuntiatio <*>. Первоначально, как и в прежних процессах, ответчику предлагалось явиться по доброй воле самим истцом. Если же ответчик не подчинялся требованию истца, то истец имел две возможности для того, чтобы добиться явки: это издание соответствующего приказа судьей или, если местонахождение ответчика было истцу неизвестно, он мог быть вызван в суд специальным эдиктом. Последний случай получил название evocatio <**>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 222.
<**> См.: Гарсиа Гарридо, Мануэль Хесус. Указ. соч. С. 212.
Если же ответчик проживал в другом городе, рассматривающий дело магистрат направлял прошение местным властям с тем, чтобы они вызвали его в суд (evocatio litteris). Если ответчик не отзывался, следовала публичная evocatio edictis, и вызов в этой форме повторялся трижды. Если эти меры не имели успеха, магистрат издавал edictum peremtorium, угрожая провести процесс заочно <*>.
--------------------------------
<*> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 212.
Вызов ответчика в суд необходимо было сделать надлежащим образом, в противном случае нельзя было квалифицировать его поведение как оскорбляющее авторитет суда (contumacia) и уклонение от явки <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гарсиа Гарридо, Мануэль Хесус. Указ. соч. С. 212.
Таким образом, в экстраординарном процессе вызов ответчика имел существенное значение для дальнейшего его развития и мог быть осуществлен тремя путями: самим истцом при неявке на вызов истца - приказом судьи, а при неизвестности места нахождения ответчика - специальным эдиктом судьи. В дальнейшем первый способ вызова ответчика (самим истцом) был запрещен <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 218.
Известно, что содержание эдиктов могло быть двоякого рода: оно могло касаться или отдельного случая (к примеру, указанный выше вызов лица, местопребывание которого неизвестно), так и предписывать правила, коими магистрат намеревался руководствоваться в случаях определенного рода <*>. Вероятно, именно эдикты первого рода способствовали в дальнейшем названию средневекового публичного судебного вызова для предъявления прав как Edictalladung, Edictalcitation.
--------------------------------
<*> См.: Пухта Г.Ф. История римского права: Курс Институций. Т. 1. М., 1863. С. 206; Гарсиа Гарридо, Мануэль Хесус. Указ. соч. С. 68.
Учитывая изложенное относительно общих правил вызова в суд ответчика, единовременность установления правил экстраординарного процесса (окончательный переход от формулярного процесса к экстраординарному провозглашен Конституцией Диоклетиана в 294 г. н.э.) <*> и правила о вызове неизвестного залогодержателя, наличие в экстраординарном процессе специального эдикта для вызова ответчика, место нахождения которого неизвестно, можно предположить, что и вызов неизвестного залогодержателя для предъявления прав осуществлялся судом с помощью подобного эдикта.
--------------------------------
<*> См.: Хвостов В.А. История римского права. М., 1919. С. 425.
Однако, даже если верно обратное утверждение о том, что участие суда в таком вызове не предполагалось, однозначно можно утверждать следующее. Несмотря на многочисленные споры, существующие лишь по недостатку информации, ни у кого не вызывает принципиальных возражений, что с вышеуказанным фрагментом Constitutio de remissione pignorum юристы Средневековья связывают создание института, который был назван ими Edictalcitation, Edictalladung и означал публичный судебный вызов неизвестного лица для предъявления прав <*>.
--------------------------------
<*> Bindschedler K. Op. cit. S. 12; Daude P. Das Aufgebotsverfahren nach Preussischem Recht. Berlin, 1881. S. 1; Koch C.F. Der Preussische Zivilprozess. Berlin, 1855. S. 903 - 904.
Говорить о вызывном производстве в римском праве как особой процедуре, отличной от производства искового, вряд ли возможно. Известно, что так называемое особое производство (jurisdictio voluntaria) сводилось в римском праве к исковому процессу: "...ответчик не спорил, а признавал притязания истца, но это доказывало лишь, что спор не составляет необходимого элемента искового производства. Отсутствие спора порождало лишь то последствие, что "дело" завершалось уже в первой стадии - in jure; магистрат тут же постановлял решение об удовлетворении притязания" <*>. В связи с этим следует заключить, что осуществление публичного вызова являлось неотъемлемой частью искового процесса и входило в обязанности магистрата в рамках заявленного иска.
--------------------------------
<*> Блюменфельд Г.Ф. Заметки по охранительному судопроизводству // Вестник гражданского права. 1913. N 7. С. 47.
Вполне возможно, что и в случае с неизвестным залогодержателем после его публичного вызова эдиктом суд в исковом производстве выносил заочное решение и констатировал утрату залогового права.
Вызывное же производство в современном понимании этого слова как процесс, с необходимостью включающий в себя осуществление публичного вызова, но наряду с ним и иные действия судьи, не было известно римскому праву и возникло позднее в связи с разработкой в более позднем каноническом праве теории так называемого суммарного процесса и разделением гражданского судопроизводства на ординарное (обычное) и упрощенное.
§ 2. Вызывное производство по европейскому
(германскому, австрийскому) законодательству
периода Средневековья до XX в.
С окончательным распадом Империи те остатки римского права, что имелись в германских королевствах, во многих местах практически исчезли. Однако среди ряда народов Северной Италии, в Испании, на юге Франции сохранились и память о римском праве, и часть его терминологии и правил. Конечно, это было "упрощенное, популяризованное и испорченное римское право" <*>.
--------------------------------
<*> Гарольд Дж. Берман. Западная традиция права. М., 1994. С. 64.
Водворение германских завоевателей не прекратило действия римского права по отношению к покоренному населению - прежним подданным римского государства и их потомкам: они продолжали жить по своему праву, как германские покорители - по своему <*>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 247.
Обычное право германских народов стояло еще на низшем уровне развития, и это не могло не отразиться на судопроизводстве. Воззрение на божественное происхождение права, тесная связь с непосредственным народным сознанием и, как следствие этого, отсутствие системы формализованного права вообще и каких-либо процедурных норм решения спора в частности. В связи с этим "спор сторон решался судом божьим, т.е. поединком и тому подобными испытаниями в той вере, что боги укажут, на чьей стороне право" <*>.
--------------------------------
<*> Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1876. С. 43.
Со временем германские племена начали заимствовать у римлян разные юридические понятия и учреждения, в том числе и процессуальные нормы.
Самая ранняя из дошедших до настоящего времени варварских правд - Салическая правда, изданная в 496 г. королем Хлодвигом, содержит процессуальные правила, в том числе и правила о вызове к суду. Обязанность по вызову ответчика в суд лежала на истце, если же ответчик пренебрегал явкой в суд, то должен был уплатить денежный штраф <*>. Истец мог также вызывать ответчика перед лицом самого короля. В случае неявки король объявлял ответчика вне своего покровительства, а все его имущество и он сам переходили в собственность истца.
--------------------------------
<*> Салическая правда / Под ред. В.Ф. Семенова. М., 1950. С. 13, 53 - 54; История государства и права зарубежных стран / Под ред. Н.А. Крашенинниковой, О.А. Жидкова. М., 2004. С. 433.
Несмотря на установленные правила, отношения между истцом и ответчиком нередко выяснялись путем ведения боевых действий, так как чрезвычайно трудно было привлечь обвиненного к суду, заставить выступать свидетелей по делу или выполнить решение суда <*>. В связи с этим о действенности какого-либо судебного вызова (тем более публичного) и необходимости его применения не могло быть и речи.
--------------------------------
<*> См.: Гарольд Дж. Берман. Указ. соч. С. 65.
По мнению Wetzel, в Германии довольно рано для отчуждения земельных участков требовалось доказать существование судебного вызова. Если приобретатель земельного участка хотел защитить себя от притязаний третьих лиц, он должен был заручиться согласием судьи (Banno regali stabilire firmare). В своем требовании судья приглашал (вызывал) в открытое судебное разбирательство всех, кто полагал, что обладает лучшим правом заявить свои возражения против отчуждения участка. При отсутствии возражений судья обрекал всех на вечное молчание, а участок присуждал за заявителем <*>.
--------------------------------
<*> Wetzell G.W. Op. cit. S. 99.
Учитывая, что одной из функций местного самоуправления германских городов, возникших в XI - XII столетиях как самостоятельные и независимые политические образования, была регистрация передачи прав на землю и земельных залогов, вышеуказанное утверждение во многом истинно.
Известно также, что одновременно городские заседатели выступали в качестве непрофессиональных судей, выносивших решения на основе обычного права, которые затем исполнял профессиональный судья <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гарольд Дж. Берман. Указ. соч. С. 350.
Так, к примеру, ранняя запись в приходском реестре одной из коммун города Кельна описывает процедуру, на основании которой Генрих Лонг купил дом у некоего Готфрида. Акт купли-продажи был совершен "перед гражданами и приходскими магистратами и перед судьями и приходскими священниками". Затем Генрих уплатил гражданам и судьям обычный гонорар за свидетельство сделки и ее регистрацию. Всякого, кто сомневался в регистрации, приглашали заглянуть в реестр (Schrein) судей, где он мог обнаружить истину. Наконец, Генрих прибыл в городскую ратушу и вручил сыну и наследнику Готфрида в присутствии городских заседателей (scabini, Schoeffen) три марки, таким образом обезопасив себя и своих наследников от всяких притязаний со стороны наследников продавца <*>.
--------------------------------
<*> Цит. по: Гарольд Дж. Берман. Указ. соч. С. 350.
Как видно, такой обычай передачи недвижимости от продавца к покупателю включал в себя и акт публичной продажи недвижимости, и свидетельство сделки с занесением ее в публичный реестр. Регистрация сделки также происходила на публике, и одновременно всем заинтересованным лицам предлагалось удостовериться в этом. Вполне возможно, что сомневающиеся в законности такой купли-продажи граждане могли в этот момент заявить свои права, а незаявившие теряли возможность оспаривать совершенную сделку.
Возможно, нечто подобное существовало и в других городах, возникших не только на территории немецких княжеств, но и в Северной Италии, Франции, Нормандии.
Однако в данном обычае не содержится как такового судебного вызывного производства, максимально, о чем можно говорить в данном случае, это о прообразе публичного судебного вызова для предъявления прав, который можно усмотреть в том, что приглашение заглянуть в реестр каждому заинтересованному, создавало презумпцию известности и законности совершенной передачи права.
Помимо указанного Wetzell упоминает о некоторых других категориях вызовов, которые, по его мнению, также были известны древнегерманскому праву и лежали в основе используемых позднее каноническим правом вызовов, предшествующих бракосочетанию или конфирмации (утверждению) лиц, избранных на те или иные церковные должности.
Он указывает, что в Северной Италии, населенной лангобардами, дальнейшее применение вызовов встречается уже в Х в. Они применялись там для охраны приобретенных прав, привилегий и иммунитетов и могли адресоваться не только ко всем заинтересованным лицам, но и к отдельным, специально указанным персонам. Если на генеральный вызов никто не являлся, то происходило отлучение от церкви (объявление вне закона) <*>; если специально вызываемый не заявлял возражений, то конфирмация, стоявшая под вопросом, считалась осуществленной, вступившей в силу <**>.
--------------------------------
<*> Видимо, идет речь о привилегиях и иммунитетах, касающихся отдельных сословий или групп граждан, которые утрачивали свое действие после провозглашения подобного вызова. В дальнейшем такие общие вызовы для подтверждения привилегий и иммунитетов встречались не только в каноническом праве. Кроме того, наказанием за неявку в суд по общему правилу было объявление вне закона, которое, однако, не было постоянным.
<**> Wetzell G.W. Op. cit. S. 99.
По его мнению, вызов, предшествующий заключению брака и названный в Декреталиях bannum i.e. denunciatio, имеет германское происхождение и первоначально основывался на местных обычаях, затем был общепринят во Франции и только после этого был закреплен римским папой Иннокентием III в 1216 г. как обязательный к применению в церковном праве <*>.
--------------------------------
<*> Ibidem.
Действительно, со становлением и развитием канонического права в XI - XIII вв., во многом основанного на праве римском, но испытавшем также некоторое влияние германского юридического мировоззрения, происходит дальнейшее усовершенствование процессуальных норм. Римский процесс принят был церковью и продолжал действовать в обширных владениях папы и прочего духовенства, которым уже с давнего времени представлено было право суда. Церковью были выработаны развитые формы процесса, оказавшие большое влияние на светское процессуальное право в государствах Западной Европы.
Каноническое право знало, во-первых, ординарный процесс по делам гражданским, во-вторых, ординарный процесс по делам уголовным, но кроме