"вызывное производство в гражданском процессе" (аргунов в.в.) ("городец", 2006)

или отсутствия определенного правоотношения помимо преюдициальных исков служило также так называемое провокационное производство. Сущность провокационного производства заключалась в том, чтобы вызвать на предъявление иска то лицо, которое в данный момент не предполагало делать это <*>. Под провокацией понимался издаваемый судьей вызов будущего истца к предъявлению иска из принадлежащих ему действительных или предполагаемых прав в определенный срок под угрозой наступления определенного правового ущерба <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гордон В.М. Указ. соч. С. VIII.
<**> Osterloh R. Die summarischenburgerlichen Processe nach Koniglich Sachsischem Rechte. Leipzig, 1845. S. 235.
Как видно, в провокационном производстве имело место отступление от вышеуказанного основного принципа римского права о добровольности предъявления иска и осуществления права. Такое отступление глоссаторы увидели в двух дошедших до настоящего времени фрагментах источников римского права, предусматривающих учинение провокации к будущему истцу со стороны предполагаемого ответчика и вызов его в суд для немедленного предъявления иска. На их основании формулировался общий вывод о существовании в Риме провокационного производства и его заимствования в дальнейшем средневековыми западноевропейскими народами.
Правильность такого вывода вызвала сомнения у многих исследователей <*>. Они считали, что, опираясь на указанные фрагменты, юристы позднейшего времени создали институт, совершенно новый по существу. Так, немецкий профессор Wetzell полагал, что римское право не знало такого явления, как принуждение кого-либо к предъявлению иска, а глоссаторы за недостатком информации, допуская такое принуждение, проводят аналогию с современными им вызовами для предъявления прав. Имеющиеся же фрагменты, лежащие в основе провокационного процесса, не могут быть истолкованы в данном ключе. При этом он указывал, что возникновению провокационного производства способствовали имеющиеся германские обычаи, само провокационное производство создали отдельные итальянские юристы, а детально оно было разработано лишь немецкими учеными <**>. Следует согласиться с Wetzell, что отдельные судебные вызовы к предъявлению иска были технически названы провокациями лишь начиная с XVII столетия. В остальном господствующее мнение было таковым, что провокационное производство составляет наследие римского права. Не подлежит сомнению, что создание провокационного производства стояло в связи с римским правом. Под римским влиянием выработался и сам термин provocationes.
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 237; Wetzell G.W. Op. cit. S. 103 - 105; См.: Гордон В.М. Указ. соч. С. VIII.
<**> Wetzell G.W. Op. cit. S. 106, 107.
Отношения с римским правом прослеживаются в названии отдельных видов таких провокаций, рассмотреть которые следует подробнее.
Вызов, осуществляющийся в интересах не самих истцов, а в интересах будущих ответчиков, разрешался в римском праве в двух случаях, соответственно имелись два отдельных вида провокационного производства. Свое название они получили по первым словам фрагментов, предусматривающих учинение таких провокаций.
1) Provocatio ex lege diffamare. Данный вид провокации предусматривается в одной из конституций императоров Диоклетиана и Максимиана и изложен в Кодексе Юстиниана (книга 7, титул 14, фр. 5) <*>.
--------------------------------
<*> Diffamare - statum ingenuorum seu errore seu malignitate quorundam, periniquum est, praesertim quum affirmes, diu praesidem unum atque alterum interpellatum a te vocitasse diversam partem, ut contradictionem faceret, si defensionibus susi confideret. Unde constat, merito rectorem provinciae commotum allegationibus tuis sententiam dediss, ne de cetero inquietudinem sustineres. Si igitur adhuc diversa pars perseverate ineadem obstinatione, aditus praeses provinciae ab injuria temperari praecipiet. (Цит. по: Гордон В.М. Иски о признании. С. IX.)
Сущность провокации ex lege diffamare заключалась в следующем. Когда кто-либо похвалялся, что имеет притязание к другому лицу и это другое лицо такого права не признает, то оно может просить суд о вызове похваляющегося для предъявления своего права, и если последний откажется или не предъявит иска в назначенный судом срок, то он лишается навсегда права на иск или, по технической терминологии, присуждается к вечному молчанию (sub poena perpetui silentii).
Право на такой иск возникало посредством похвальбы - тот, по отношению к кому другой похвалялся, имел интерес к немедленному подтверждению неосновательности похвальбы. В ее основе лежит мысль, что несправедливо оставлять без судебной защиты того, против которого кем-либо распущен слух, наносящий существенный вред его интересам, его кредиту, подрывающий его положение в обществе. В связи с этим то лицо, про которое кто-либо утверждает, что оно состоит ему должным и не платит долг или что он имеет против этого лица иск о незаконности рождения и т.п., может прибегнуть к помощи суда и этим путем заставить похваляющегося или доказать справедливость своего утверждения, или же замолчать <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гасман А.Г., Нолькен А.М. Положение о преобразовании судебной части и крестьянских присутственных мест. Т. 1. СПб., 1889. С. 48.
2) Provocatio ex lege si contendat упоминается в Дигестах Юстиниана (книга 46, титул 1, фр. 28) <*>.
--------------------------------
<*> Si contendat fidejussor, ceteros solvendo esse, etiam exceptionem ei dandam, si nonet illi solvendo sint. (Цит. по: Гордон В.М. Иски о признании. С. IX; Дигесты Юстиниана. Т. 7. Полутом 1 / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 177.)
Это производство возникало по иску, вызванному основательным опасением провоканта, что он может с течением известного времени утратить право возражения против предъявленного иска. В этих случаях ответчик через суд мог принудить истца к предъявлению иска, в противном случае за возражениями сохранялась сила и на будущее время. В цитируемом фрагменте речь идет о поручителе, привлеченном к платежу всего долга. Если поручитель ссылался на платеж других сопоручителей, то он мог пользоваться как возражением о разделении ответственности, так и иском о таком разделении.
Следует признать, что в римском праве понятие provocatio существовало, но использовалось совершенно в ином значении - как призыв народа к помилованию, который применялся в уголовных процессах и исходил от осужденного <*>. Провокация в уголовном процессе наряду с апелляцией в гражданском процессе выступала средством обжалования судебного решения (приговора) и препятствования его исполнению <**>. Таким образом, можно говорить о двух значениях термина "провокация", но в дальнейшем исследовании под провокацией будет пониматься судебный вызов для предъявления иска.
--------------------------------
<*> См.: Загурский Л.Н. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков, 1874. С. 417.
<**> Savigny F.K. System des heutigenromischen Rechts. Bd. 6. Berlin, 1847. S. 486.
Предотвратить нарушение права в будущем помимо преюдициальных исков и провокаций можно было также и с помощью публичного вызова для предъявления прав (Edictalladung, litterae patentes s. edictales, proclama <*>, Edictalcitation) и возникшего в связи с ним производства, получившего в дальнейшем название эдиктного, эдиктального (Edictalverfahren, Edictalprocess), или, что более точно отражает его сущность, вызывного (Aufgebotsverfahren).
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 275.
Знало ли римское право судебный публичный вызов возможного неизвестного заинтересованного лица, до сих пор остается спорным. Некоторые немецкие процессуалисты это отрицали: к примеру, Schum в своей работе "Амортизация утерянных или утраченных долговых документов" <*> справедливо отмечал, что положения римских законов, приводимых в подтверждение наличия такого вызова, говорят только о вызове определенного противника по уже находящемуся в рассмотрении спору, также трудно обнаружить следы предварительного вызова кредиторов наследственной массы. Однако в отличие от мнения Shum другие исследователи видят признаки судебного вызова в суд неизвестного заинтересованного лица, когда при купле-продаже земельного участка все залогодержатели призывались заявить о своих правах под угрозой их прекращения, если только залогодержатели не находились за границей <**>.
--------------------------------
<*> Цит. по: Bindschedler K. Die amortisierbaren Papiere (Wertpapiere) nach dem Bundesgesetz uber das Obligationenrecht. Zurich, 1888. S. 112.
<**> Bindschedler K. Op. cit. S. 12.
Этот вопрос требует более подробного рассмотрения.
Наибольшее подтверждение существования публичного судебного вызова дает нам содержание одной из конституций императоров Диоклетиана и Максимиана, датированной 286 г. н.э. и посвященной прекращению права залога (Кодекс Юстиниана, книга 8, титул 26, фр. 6) <*>.
--------------------------------
<*> Si eo tempore, quo praedum distrahebatur, programmate admouniti creditores, quum praesentis essent, jus suum exsecuti non sunt, possunt videri obligationem pignoris remisisse. (Цит. по: Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen Romischen Rechts. Leipzig, 1864. S. 551; Wetzell G.W. System des ordentlichen Civilprocesses. S. 101.)
Данный фрагмент глоссаторы истолковали в том смысле, что при отчуждении недвижимого имущества (земельного участка), обремененного залогом, для защиты интересов покупателя необходимо осуществить публичный вызов всех известных и неизвестных залоговых кредиторов. Вызов осуществлялся для заявления ими своих прав на отчуждаемую недвижимость и ограничивался сроком, по истечении которого залоговые кредиторы, не заявив своих притязаний, утрачивали право залога.
Противники наличия в данном фрагменте публичного вызова полагают, что речь идет о публичном объявлении продажи заложенного имущества с предложением любому желающему купить таковую. Из словосочетания programmate admoniti creditores, по мнению Wetzell, нельзя сделать вывод о наличии публичного вызова залоговых кредиторов. Слово programmate в данном случае более правильно переводить как publica proscriptio, что означает публичное объявление о продаже вещи <*>. Wetzell полагал, что порядок публичного предложения к продаже заложенной вещи был построен аналогично порядку публичной продажи вещи в конкурсном производстве и имел целью предоставить возможность всем желающим кредиторам удовлетворить свои требования из выручки, полученной от такой публичной продажи <**>.
--------------------------------
<*> Wetzell G.W. Op. cit. S. 101.
<**> Ibidem.
Наиболее верной представляется первая точка зрения. Следует согласиться с Dernburg, что даже если между этими понятиями и существует связь, то она не носит постоянного характера, а поэтому с необходимостью должна быть признана надуманной <*>.
--------------------------------
<*> Dernburg H. Op. cit. S. 551.
Для подтверждения указанной точки зрения необходимо рассмотреть отдельные положения о регулировании института залога в римском праве, а также несовершенство ипотечной системы как одну из предпосылок возникновения и существования публичного судебного вызова неизвестных залогодержателей.
Из трех форм залога, известных классическому праву, - fiducia, pigmus и hypotheca - старейшая форма, fiducia, отпала вместе с отпадением mancipatio и in jure cessio; таким образом, ко времени Юстиниана существуют только две последние. Кроме того что pignus заключает в себе передачу владения, а hypotheca нет, других различий между этими формами не замечается <*>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 372.
Хотя ипотека представляла определенный прогресс, в то же время по самой сущности своей она составляла весьма неопределенный и неусовершенствованный институт, недостаточное обеспечение прав кредитора. Несовершенство ипотеки проистекало прежде всего из того, что закон допускал огромное количество залогов, предметом которых могли быть или какие-то вещи должника, или все имущество <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дыдынский Ф. Залог по Римскому праву. Варшава, 1872. С. 23.
Более того, римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, а может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву <*>.
--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948. С. 362.
Давая ссуду под залог имения, кредитор никогда не мог быть уверен, что на это имение уже не существует целого ряда ипотек. Даже более того: были возможны злоупотребления в том отношении, что при приближении взыскания по ипотеке должник мог установить подложные (задним числом) ипотеки в пользу других лиц; раскрыть такую подложность при соглашении этих лиц с должником было, разумеется, почти невозможно. Чтобы парализовать подобные злоупотребления, император Лев Указом 472 г. постановил, что при наличии нескольких ипотек преимущество должны иметь те из них, которые установлены в письменном документе, совершенном с участием официального нотариуса (instrumenta publice confecta) или же скрепленном подписью, по крайней мере, трех свидетелей (instrumenta quasi publice confecta); дата таких документов считается прочной. Но Указ императора Льва только отодвинул неформальные ипотеки на второй план лишь при столкновении; поскольку такого столкновения нет и они имели полную силу; принципом остается, что ипотека может быть установлена и nuda conventione <*>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 373.
Кроме закладных прав, устанавливаемых договором, в римском праве появляются закладные права, возникающие непосредственно в силу закона (hypotheca legalis), и чем далее, тем случаев подобного рода встречается больше. Так, например, обычай закладывать invecta et illata (имущество; все, "что ввезено и внесено", "ввезенное и введенное") квартирантов с течением времени превратился в законное закладное право домохозяина, само собой подразумевающееся. Точно так же возникли законное закладное право собственника сельского участка на плоды его (сжатый хлеб и т.д.) при неисправности арендатора; закладное право опекаемого на имущество опекуна; закладное право фиска по поводу его требований к частным лицам