"вызывное производство в гражданском процессе" (аргунов в.в.) ("городец", 2006)

и т.д. <*>
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 374; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2003. С. 191; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Римское частное право. Казусы, иски, институты. М., 2005. С. 509, 516; Дигесты Юстиниана. Книга 2, Титул 14, фрагмент 4.
Наконец, следует отметить развитие так называемых генеральных ипотек (hypotheca generalis). Рядом с обыкновенным залогом, устанавливаемым на одну определенную вещь (принцип специальности залога), появляются ипотеки на все вообще имущество лица. Такие генеральные ипотеки принадлежат уже ipso jure (в силу закона - hypotheca legalis) казне на имущество ее должников, опекаемому на имущество опекуна, жене на имущество мужа по поводу приданого и т.д. <*>
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 374; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 193; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Указ. соч. С. 516.
Все это в отсутствие регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую ипотечную систему очень запутанной, а последующий залог вещи без предупреждения кредитора был уголовно наказуем - признавался мошенничеством <*>.
--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948. С. 367; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Указ. соч. С. 517.
Согласно постановлениям римского права залог прекращался среди прочего вследствие отречения от права залога (remissio pignoris). По общему правилу для этого необходимо было заключить специальное соглашение между залогопринимателем и должником (pactum remissorium). Отречение могло последовать формально или подразумеваемым образом (tacita, praesumpta). В последнем случае предполагалось, что при наличии обстоятельств, предусмотренных в законе, залогодержатель утрачивает свое право. Такими обстоятельствами являлись: а) возвращение заложенной вещи или документа, удостоверяющего установление залога и принятие его должником <*>; б) принятие кредитором вместо залога другого рода обеспечения, особенно поручителей (fidejussores, praedes) <**>; в) дозволение со стороны залогового кредитора вторично обременить залогом ту же вещь; г) когда кредитор позволил должнику продать заложенный предмет. Относительно второго и третьего обстоятельств среди юристов-исследователей римского права не сложилось единой точки зрения, некоторые считали, что право залога в данном случае не прекращается <***>.
--------------------------------
<*> См.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 268.
<**> Gesterding F.C. Die Lehre von Pfandrecht nach Grundsatzen des Romischen Rechts. Greifswald, 1831. S. 335.
<***> Более подробно см.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 268; Dernburg H. Op. cit. S. 547 - 551.
Наибольший интерес представляет четвертый случай, когда должник продавал заложенный предмет с позволения залогопринимателя. Такое позволение могло быть в свою очередь также действительным или подразумеваемым. И если действительное выражалось в том, что залогоприниматель скреплял своей подписью акт совершенной продажи, то подразумеваемое - в молчании залогопринимателя.
Насколько знание кредитора об отчуждении вещи и его молчание по этому поводу рассматривалось как отказ от залогового права? Dernburg, исследуя этот вопрос, приводит две точки зрения. По одной из них молчание влекло преюдицию для кредитора. Объяснялось это тем, что в собственном интересе кредитора - проявить инициативу, заявить возражение и доказать право, в то время как отказ от этого есть пренебрежение своим правом залога и подтверждает его намерение отказаться от такового. По другой - отчуждение вещи не отменяет залога, лишь осложняет его и независимо от обстоятельств молчание не имеет юридического значения. Данная точка зрения нашла наибольшее число последователей <*>.
--------------------------------
<*> Dernburg H. Op. cit. S. 550.
Итак, по общему правилу продажа заложенной вещи собственником не уничтожала залога <*>, поэтому из простого молчания залогопринимателя, нельзя еще было заключить, что он соглашается на продажу, так как последняя нисколько не ограничивала его прав и он мог требовать от каждого владельца возвращения заложенной вещи. Лишь в двух случаях молчание приравнивалось к согласию и влекло утрату права залога: а) если продажа совершалась публично (hasta publica), с приглашением залогопринимателя доказать основательность своих прав, но он не являлся; б) если фиск продавал заложенную вещь, причем не требовалось особого приглашения кредитора <**>.
--------------------------------
<*> См.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 277.
<**> Gesterding F.C. Op. cit. S. 336; Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 271.
Каким образом происходило это публичное приглашение неизвестных залогодержателей, точно не установлено. Не вызывает сомнений лишь то, что такой вызов производился по инициативе продавца и его осуществление следует рассматривать как гражданскую обязанность, так как в интересах всей общественности было открытие пути для защиты приобретателя от опасности подвергнуться в будущем эвикции со стороны неизвестного на момент продажи, но объявившегося позднее ипотекодержателя. Кем и в каком порядке издавался такой вызов, в цитируемом фрагменте также не подчеркивается, теоретически он мог издаваться как судом, так и собственником вещи или одним из залогодержателей. По мнению Dernburg, данное обстоятельство не имеет значения, так как в обоих случаях не откликнувшийся на вызов кредитор утрачивал свое право <*>.
--------------------------------
<*> Dernburg H. Op. cit. S. 551.
Существуют еще несколько фрагментов из источников римского права, на которые ссылаются немецкие юристы (Дигесты Юстиниана, книга 5, титул 1 фрагменты 55 и 68; книга 28, титул 8, фрагмент 5; книга 42, титул 1, фрагмент 53; книга 48, титул 17, фрагмент 1; Кодекс Юстиниана, книга 6, титул 30, фрагмент 2; Новеллы Юстиниана, новелла 112, глава 3) <*> и которые, по их мнению, содержат признаки публичного вызова.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Uber Edictalladungen und Edictalprocess auberhalb des Konkurses. Leipzig, 1817. S. 2; Bindschedler K. Op. cit. S. 12.
В некоторых фрагментах содержатся предписания о вызове известного лица в суд по уже начатому делу. Так, фрагмент 68 титула 1 книги 5 упоминает распоряжение о прекращении разбирательства дела в случае предъявления иска в отсутствие противника (edictum peremtorium) и определяет условия вынесения такого распоряжения <*>. Фрагмент 55 того же титула предоставляет возможность новому магистрату (видимо, принявшему дело) вызвать ответчика в случае, если предшествующий магистрат уже вызывал его троекратно <**>. Речь в данном случае идет о вынесении заочного решения против отсутствующего ответчика. При этом под эдиктами, которые необходимо получить истцу, подразумевались как извещения (приказы) магистрата о вызове известного ответчика к суду, так и эдикты, осуществляющиеся в порядке evocatio.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана. Кн. V. Титул I. Фр. 68 и след. // Памятники римского права. М., 1997. С. 255.
<**> Дигесты Юстиниана. Т. 2. Кн. 5 - 9 / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 47.
Фрагмент 5 титула 8 книги 28 <*> и фрагмент 22 титула 30 книги 6 Кодекса Юстиниана упоминают о преюдициальном вызове по заявлению кредиторов наследства.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана. Т. 5. Полутом 1. Кн. 28 - 32 / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2004. С. 189 - 191.
Титул 8 книги 28 Дигест говорит о сроке на размышление о принятии наследства или об отказе от него. Срока для принятия наследства цивильное право не устанавливало. Но неопределенность положения могла быть вредна для наследственных кредиторов. В таком случае они могли посредством interrogatio in jure потребовать от наследника ответа an heres sit, т.е. принимает ли он наследство или нет <*>. После этого, если наследник еще не принял окончательного решения, он мог просить у претора время на размышление, spatium deliberandi, по истечении которого он должен либо принять наследство, либо отказаться от него. Если он не даст ни того ни другого ответа, то первоначальное его молчание принималось за отказ от наследства, а в праве Юстиниана за принятие <**>. О публично издаваемом эдикте в титуле не упоминается.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 519; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Указ. соч. С. 660.

<**> Римское частное право. С. 257.
Во фрагменте 53 титула 1 книги 42 Дигест Гермогениан говорит о невозможности подачи апелляции в случае, если лицо не повиновалось и после многих вызовов не являлось к суду <*>. По общему правилу отсутствующий ответчик в случае принесения им апелляции не должен был выслушиваться, если он отсутствовал, проявив неповиновение суду <**>. Это правило - закономерное продолжение установленного еще в формулярном процессе ограниченного перечня оснований для обжалования вынесенного судом решения (in integrum restitutio). О каких эдиктах идет речь в данном фрагменте, не совсем ясно, вероятно, лишь о evocatio litteris, так как вряд ли безвестно отсутствующий ответчик мог быть лишен права апелляции.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана. Т. 6. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 191.
<**> Дигесты Юстиниана. Кн. 5. Титул 1. Фр. 73 // Памятники римского права. С. 256.
Титул 17 книги 48 Дигест посвящен вызову в суд отсутствующего ответчика. По общему правилу, вытекающему из принципа равноправности сторон в процессе, суд обязан предоставить возможность ответчику высказаться по поводу предъявленного обвинения <*>. В § 1 и 2 данного титула Марциан сообщает: если кто-то осуждается к строгому наказанию и если такое присуждение может быть наложено на отсутствующего, то он обязательно должен быть включен в число обвиняемых и вызван в суд для последующей явки на разбирательство. Наместник же провинции, в которой проживает отсутствующий, должен распорядиться о том, чтобы эдикт о явке был доведен до сведения вызываемого. Как только об отсутствующем появятся какие-либо сведения, необходимо сообщить об этом и заставить явиться его в суд <**>. Представляется, что в данном случае речь идет о вызове ответчика с помощью evocatio litteris либо об evocatio edictis.
--------------------------------
<*> Divi severi et antonini magni rescriptum est, ne quis absens puniatur: et hoc iure utimur, ne absentes damnentur: neque enim inaudita causa quemquam damnari aequitatis ratio patitur. (Дигесты Юстиниана. Т. 7. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 142 - 143.)
<**> Praesides autem provinciarum circa requirendos adnotatos hos debent facere, ut eos quos adnotaverint edictis adesse iubeant, ut possit innotescere eis quod adnotati sunt, sed et letteras ad magistratus, ubi consistunt, mittere, ut per eos possit innotescere requirendos eos esse adnotatos. (Дигесты Юстиниана. Т. 7. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 143 - 144.)
Не вызывает сомнений, что публичный судебный вызов, если и был, то только в экстраординарном процессе, ранее он возникнуть не мог по следующим причинам. Известно, что первой формой римского процесса был процесс легисакционный, который просуществовал более пяти столетий, т.е. с 509 г. до н.э. до 120 г. до н.э., когда был издан закон Эбуция (lex Aebutia) <*>. Для начала процесса было необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика. При этом оставался существенным вопрос, как заставить ответчика явиться в суд, чтобы своим уклонением он не мог парализовать самую возможность процесса.
--------------------------------
<*> См.: Салогубова Е.В. Указ. соч. С. 40; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 340.
Законами XII таблиц довольно ясно устанавливается процедура вызова к суду (in jus vocatio).
Истец сам звал ответчика в суд, произнося, вероятно, особую назначенную для этого формулу. Ответчик должен был независимо от того, где застал его истец (за исключением собственного жилища), немедленно повиноваться торжественному вызову. В случае отказа истец должен опротестовать этот отказ перед свидетелями (antestamino) и задержать ответчика силой (igitur em capito); при сопротивлении или попытке к бегству ответчик подлежал manus injectio (захват личности), т.е. делался как бы приговоренным по суду в полное распоряжение истца <*>. Как верно отмечено в литературе, система судебных вызовов и письменного производства была еще недостаточно развита, а законодатели с недоверием относились к заочным судебным решениям. Кроме того, взыскание обращалось в древности на личность должника и только в более поздние времена - на его имущество, поэтому важное значение в римском процессе придавалось личному присутствию ответчика в суде <**>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 61.
<**> См.: Салогубова Е.В. Указ. соч. С. 43.
После установления в Риме формулярного процесса (149 - 126 гг. до н.э.) институт вызова ответчика в суд практически не изменился. Как и в легисакционном процессе, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату. Равным образом и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен был позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства - in jus vocatio и vadimonium - с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил на случай отказа ответчика насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum <*>. Действовавшее ранее правило, что взыскание налагается на личность должника, уже не работало. Если ответчик скрывался, истец с разрешения претора вводился во владение его имуществом (mission in posessionem) и впоследствии при неявке ответчика мог его продать (venditio bonorum) <**>. Позднее вместо in jus vocatio вошло в обычай добровольное обещание (vadimonium) ответчика явиться в суд в определенный день.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 153.
<**> Дигесты Юстиниана. Кн. II. Титул IV. Фр. 19 // Памятники римского права. М., 1997. С. 190.
Несмотря на то что призыв в суд представлял собой призыв к разбирательству гражданского спора государственной властью, он, однако, совершался без ее участия. Такой порядок сохранялся вплоть до времени Юстиниана <*>.
--------------------------------
<*> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 88.
В конце республики и в период империи с возникновением экстраординарного