"Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г." (сост. М.Г. Розенберг) ("Статут", 2006)

всего констатирует, что между сторонами нет разногласий относительно наличия задолженности ответчика в размере, уточненном сторонами в ходе заседания арбитража.
Суть разногласий между сторонами состоит, таким образом, не в том, имеется ли указанная задолженность или нет, а в том, может ли она быть предъявлена к взысканию по настоящему делу вообще и если может, то не должна ли она считаться погашенной в связи с возражениями, приведенными ответчиком в отзыве и в заседании арбитража.
Указанные возражения ответчика и приведенные в их обоснование доводы и подлежат, как полагает арбитраж, первоочередному рассмотрению.
5. По заявлению ответчика, истец вообще не вправе был предъявлять требование о взыскании основной задолженности за выполненные работы, поскольку указанная задолженность подлежала уплате только при производстве окончательного расчета за выполненные работы после составления акта N 1 о сдаче-приемке фабрики и начале ее гарантийной эксплуатации; работы же завершены не были, и акт N 1 не составлялся.
Действительно, согласно п. 3.3.4 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 3) окончательный расчет между сторонами должен производиться в течение 20 дней после подписания акта N 1. Однако по настоящему делу сложились, как полагает арбитраж, обстоятельства, не подпадающие под действие данного пункта контракта.
Письмом от 21 апреля 2003 г. ответчик отстранил истца от выполнения работ по контракту. Ссылку в указанном письме на отстранение истца от выполнения работ можно оценивать как заявление ответчика об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту (ст. 310 ГК РФ). Такой односторонний отказ от исполнения обязательств, если это предусмотрено законом или договором, рассматривается законодателем как расторжение договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ), инициированное одной из сторон. Согласие истца в письме от 6 апреля 2004 г. с заявлением ответчика дает арбитражу основание констатировать факт расторжения контракта с указанной ответчиком даты - 12 мая 2003 г.
Поскольку контракт был расторгнут до завершения работ по нему, то, следовательно, акт N 1, определяющий дату сдачи подрядчиком и приемки заказчиком фабрики и начало ее гарантийной эксплуатации, не мог быть составлен. В этом случае истец как сторона, выполнившая до расторжения контракта определенные работы, принятые ответчиком, имеет право (коль скоро стороны не согласовали иных последствий расторжения контракта) на оплату стоимости этих работ.
6. В связи с доводами ответчика о том, что он имеет право на зачет в сумму основной задолженности причитающихся ему с истца сумм санкций - штрафа за нарушение истцом срока выполнения строительных работ, состав арбитража находит, что действительно согласно п. 19.1 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 3), если подрядчик по своей вине не выполнит работы в предусмотренные п. 4.2 контракта сроки, то заказчик вправе требовать уплаты штрафа за просрочку в предусмотренном контрактом размере за каждый месяц просрочки, но не свыше 5% от общей стоимости работ по контракту, определенной п. 2.2 контракта. При этом стороны предусмотрели в контракте, что оплата штрафа производится путем уменьшения платежа при предъявлении окончательного отчета (счета) (п. 19.3 контракта).
Состав арбитража отмечает, что в силу принципа свободы договоров (ст. 1 ГК РФ) как одного из основных начал гражданского законодательства определение порядка уплаты (взыскания) санкций одной стороной за нарушение обязательства другой так, как это согласовано сторонами в п. 19.3 контракта, вполне правомерно, т.е. ответчик вправе своим односторонним волеизъявлением погасить свою задолженность за выполненные работы суммой причитающегося ему штрафа в порядке самозащиты прав (ст. 12 ГК РФ).
Что касается возражений ответчика относительно оплаты стоимости выполненных истцом работ со ссылкой на зачет стоимости этих работ помимо штрафа также суммой убытков, понесенных ответчиком по вине истца, состав арбитража не принимает их и не рассматривает по существу по следующим основаниям.
Возможность зачета данного требования (в отличие от требования о зачете суммы штрафа) в счет погашения основной задолженности действиями самого ответчика контрактом не предусмотрена. В этом случае ответчик, заявляя это требование в порядке зачета (на что имел процессуальное право в силу п. 1 § 33 Регламента МКАС), обязан был оплатить его арбитражным сбором, чего не было сделано. При этих обстоятельствах состав арбитража не вправе рассматривать по существу возражения ответчика по указанному доводу.
Одновременно с этим состав арбитража отмечает, что осуществление права ответчика на зачет в счет оплаты стоимости выполненных работ суммы штрафа по смыслу п. 19.3 контракта возможно только при окончательном расчете за выполненные работы по итогам составления акта N 1. Однако, учитывая, что контракт сторонами расторгнут до составления акта N 1, арбитраж полагает, что положения п. 19.3 контракта могут быть применены ответчиком и в отношении зачета суммы штрафа в счет оплаты промежуточных платежей по акту сдачи-приемки выполненных работ в той же мере, в какой истец имеет право на оплату стоимости выполненных работ при отсутствии акта N 1 (см. п. 5 мотивов настоящего решения).
7. Признавая право ответчика на зачет суммы штрафа, вместе с тем состав арбитража исходит из того, что свое право на погашение основной задолженности перед истцом суммой штрафа ответчик имеет при соблюдении им условий взыскания данного штрафа, определенных контрактом, и в соответствии с требованиями законодательства, регулирующего ответственность сторон за нарушение договорных обязательств.
Рассмотрев указанные условия и требования законодательства, состав арбитража констатирует следующее.
7.1. Заявляя о зачете суммы штрафа согласно п. 19.1 контракта, ответчик исходит из общей суммы контракта, при которой ограничение суммы штрафа пятью процентами общей стоимости контракта и составляет указанную выше сумму.
Однако расчет ответчиком суммы штрафа не может быть признан обоснованным по следующим причинам.
В заключенном сторонами контракте в отличие от обычно применяющейся в строительном подряде системы генерального подряда, в соответствии с которой заключивший договор с заказчиком генеральный подрядчик привлекает к выполнению работ субподрядчиков и несет перед заказчиком полную ответственность за выполнение обязательств субподрядчиками (ст. 706 ГК РФ), в качестве подрядчика обозначены кроме истца также еще две организации - германская и югославская.
Все указанные организации подписали контракт.
По мнению ответчика, в данном контракте стороны выступили в качестве единого подрядчика (см. письма ответчика от 21 июня и от 11 сентября 2002 г., п. 1 протокола совещания по строительству завода от 12 мая 2003 г.) и, следовательно, должны нести солидарную ответственность; исходя из принципа солидарной ответственности и был составлен расчет штрафа ответчиком.
Однако данное мнение ответчика опровергается материалами дела: дополнительными соглашениями к контракту, четко разграничивающими объем обязательств каждого из подрядчиков (см., в частности, п. 3.3.1 - 3.3.4 контракта в ред. дополнительного соглашения N 3); актами выполненных работ, составляемыми отдельно по каждому из подрядчиков, и оплатой этих работ индивидуально также по каждому из подрядчиков; перепиской сторон, в частности письмом от 21 апреля 2003 г. N 01/01-210 (в котором наряду с требованием об отстранении истца от выполнения работ одновременно содержалось и предложение югославской организации принять на себя выполнение всех контрактных обязательств в полном объеме, что нельзя не рассматривать как признание ответчиком того, что каждый из подрядчиков выполнял только свой объем работ).
Таким образом, следует признать, что в данном случае имеет место множественность лиц в обязательстве на стороне подрядчика (п. 1 ст. 308 ГК РФ), где каждая из организаций выступает в качестве самостоятельного исполнителя. Это вытекает и из п. 16.2 контракта, согласно которому окончание строительства устанавливается отдельно для каждого объекта строительства. Это общее положение было конкретизировано в п. 4.2.1 - 4.2.4 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 3), предусмотревшего специально для фабрики - объекта, выполняемого истцом, - как срок выполнения работ по строительству и монтажу (8,5 мес. с даты начала производства работ, исчисляемой с 15.08.2001), так и специальные сроки: для завершения работ по приведению фабрики в соответствие с требованиями указанного стандарта - 1 сентября 2002 г., проведения пусконаладочных работ и гарантийных испытаний, гарантийной эксплуатации фабрики, выполняемых именно истцом.
Необходимо учитывать также, что согласно п. 19.1 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 3) уплата штрафа за просрочку выполнения подрядчиком работ напрямую связывается со сроками выполнения работ, предусмотренными п. 4.2 контракта, которые касаются исключительно работ по фабрике, в то время как общие сроки всего строительства определены п. 4.1 контракта.
Согласно действующему законодательству, если на стороне подрядчика исполнителями работ выступают одновременно два или более лица, то они признаются солидарными должниками лишь при неделимости предмета обязательства (п. 1 ст. 707 ГК РФ). Между тем по делу, как следует из изложенного выше, установлено, что истец самостоятельно выполнял свои обязательства на своем отдельном объекте работ - фабрике, т.е. имеет место делимость общего предмета обязательства - стройки. В этом случае каждая из заключивших контракт организаций имеет права и несет обязанности по отношению к заказчику только в пределах своей доли (п. 2 ст. 707 ГК РФ).
С учетом изложенных выше обстоятельств состав арбитража полагает возможным трактовать содержание п. 19.1 контракта в части ответственности подрядчика в виде уплаты штрафа за просрочку выполнения работ в сумме, не превышающей 5% общей стоимости по контракту (в ред. дополнительного соглашения N 3), как стоимости работ по контракту, приходящейся на долю истца, а не от общей стоимости контракта, включающей работы, выполняемые другими подрядчиками (см. расчет убытков и расчет задолженности - приложение N 1 к отзыву ответчика). В этой связи общая сумма штрафа, которая могла бы быть предъявлена ответчиком к зачету, составляет, как полагает состав арбитража, существенно более низкую сумму, чем сумма, указанная в расчете ответчика.
7.2. Сумму штрафа ответчик вправе засчитать в погашение своей задолженности перед истцом за выполненные работы при условии установления факта нарушения истцом сроков выполнения работ по строительству фабрики (данное обстоятельство доказывается ответчиком) и вины истца в нарушении сроков выполнения работ (п. 19.1 контракта); вина презюмируется, а отсутствие вины доказывается самим истцом (ст. 401 ГК РФ).
7.3. Тот факт, что срок выполнения истцом работ по строительству фабрики и приведению ее в соответствие с требованиями конкретных стандартов, определенный сторонами в п. 4.2.2 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 3), - 1 сентября 2002 г., соблюден не был, что признается обеими сторонами, и, следовательно, его можно считать установленным.
Вместе с тем состав арбитража отмечает следующее обстоятельство, имеющее существенное значение для дела. В п. 4.1 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 3) стороны предусмотрели, что подрядчик обязуется выполнить работы по строительству фабрики согласно графику, но при условии, что обязанности заказчика будут выполнены в согласованные сроки. Поэтому положения п. 19.1 контракта, определяющего ответственность подрядчика в виде уплаты штрафа за просрочку выполнения работ, не могут быть применены без учета обстоятельств, характеризующих исполнение обязательств самим заказчиком, которые, по мнению истца, не были соблюдены.
Как полагает состав арбитража, в деле имеются достаточные доказательства того, что невыполнение истцом обязательств по строительству фабрики произошло по обстоятельствам, зависящим от самого ответчика (заказчика).
7.3.1. Из имеющихся в деле материалов и пояснений, данных представителями сторон в заседании арбитража, следует, что контракт заключался сторонами "под ключ" (по терминологии контракта - "ключ в руки" - п. 0.4 ст. 0 "Определения", п. 1.2 ст. 1 "Предмет контракта и объем поставки" и другие пункты контракта).
В соответствии с действующей в Российской Федерации нормативно-технической документацией на проектирование и строительство объектов и общепринятой практикой строительного подряда заключенными "под ключ" понимаются договоры, по которым подрядчик принимает на себя обязательства по всему циклу: "проектирование - строительные, монтажные и иные специализированные работы - сдача объекта в эксплуатацию". Контракт в полной мере соответствует этим положениям, так как предусматривает возложение на подрядчика как всех указанных выше обязательств, так и передачу заказчику знаний и опыта по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту фабрики (в составе технической документации), обязательств по обучению персонала и др. (п. 1.3.1.2 ст. 1 контракта) и выполнению иных, свидетельствующих о работе "под ключ" обязательств подрядчика.
Хотя контракт и был заключен "под ключ", тем не менее он предусматривал ряд обязательств ответчика как заказчика, в том числе по предоставлению услуг и поставкам материально-технических средств для строительства. Принципиальное значение в этом отношении имеют обязательства ответчика в дополнительном соглашении N 3 к контракту в связи с выполнением работ по приведению фабрики в соответствие с указанными сторонами стандартами.
7.3.2. Состав арбитража находит, что несоблюдение определенного дополнительным соглашением N 3 срока выполнения работ по приведению фабрики в соответствие с требованиями этих стандартов - 1 сентября 2002 г. - произошло в первую очередь по обстоятельствам, связанным с разработкой технической документации по отдельным объектам строительства (пилот-лаборатории и участка отбора проб) и согласованию технической документации с соответствующим научно-исследовательским институтом (далее - НИИ).
По мнению истца, разработка технологического проекта пилот-лаборатории и участка отбора проб является контрактным обязательством ответчика, поскольку речь идет о технологическом проекте по оборудованию, поставка которого является обязательством ответчика как заказчика согласно приложению N 14 к дополнительному соглашению N 3 (см., в частности, письма истца от 25.09.2002 и от 04.10.2002).
Напротив, как считает ответчик, именно истец должен разработать всю техническую документацию и представить ее на утверждение ответчика (см. письма ответчика от 08.08.2002, от 25.09.2002 и от 09.10.2002).
При оценке позиций сторон состав арбитража исходит из того, что согласно контракту обязанность разработки технической документации лежит на истце (п. 7.2 контракта в ред.