"Комментарий к Федеральному закону от 17 ноября 1995 года n 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (постатейный) (Цисс Т.А.) (под ред. М.Ю. Лобановой)

изменений в проектную документацию (архитектурный проект), следовательно, и получение согласия автора архитектурного проекта на эти изменения возможны лишь до выдачи разрешения на строительство, поскольку  разрешение на строительство - это документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство объекта.
Отметим также, что для выдачи разрешения на строительство застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 статьи 51 ГрК РФ федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления  заявление о выдаче разрешения на строительство, к которому прилагаются в том числе материалы, содержащиеся в проектной документации. Иными словами, застройщик для получения разрешения на строительство направляет в уполномоченные органы уже готовую проектную документацию (архитектурный проект) со всеми внесенными изменениями, которые согласованы с автором архитектурного проекта.
Таким образом, внесение изменений в архитектурный проект и получение на них согласия автора архитектурного проекта  возможны только на стадии подготовки проектной документации, но не на стадии получения разрешения на строительство.
Так,  например, Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 30 января 2009 года N А32-7830/2008-36/110 отказано истцу в признании права собственности на самовольную постройку, поскольку им были нарушены условия, указанные в пункте 1 комментируемой статьи.
Однако комментируемый Закон устанавливает случай, когда получение разрешения на строительство не требуется. Это случай, если строительные работы не влекут за собой изменения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города или иного населенного пункта и их отдельных объектов и не затрагивают характеристик надежности и безопасности зданий, сооружений и инженерных коммуникаций. В указанном случае имеет место только стадия подготовки проектной документации, на которой, соответственно, могут быть внесены изменения в архитектурный проект с согласия его автора.
Принципиальным также является вопрос о  форме получения согласия автора архитектурного проекта. Очевидно, что с целью недопущения каких-либо дальнейших разногласий необходимо письменное согласие. Обратимся к гражданскому законодательству относительно формы согласия. Вообще, правовым основанием для создания, реализации и использования архитектурного проекта является договор, заключенный в соответствии с гражданским законодательством. Таким договором является договор строительного подряда, который в данном случае предполагает реализацию архитектурного проекта, то есть строительство архитектурного объекта. Согласно общим положениям гражданского законодательства (статьи 450, 452 ГК РФ) в данном случае будет иметь место изменение договора, поскольку существенным условием договора является его предмет. В рассматриваемом случае предметом договора является архитектурный проект. Статьи 450, 452 ГК РФ предусматривают, что изменение договора допускается по соглашению сторон. В свою очередь, соглашение об изменении договора заключается в той же форме, что и договор. По общему правилу в письменной форме заключаются все сделки между юридическими лицами и гражданами, также между гражданами на сумму свыше десяти минимальных размеров оплаты труда (далее - МРОТ). Учитывая, что при создании и реализации архитектурного проекта договоры заключаются между юридическими лицами и гражданами, которые выступают со стороны заказчиков (застройщиков), и гражданами - со стороны авторов архитектурного проекта, а также что цена таких договоров, поскольку они связаны со строительством, будет превышать 1000 рублей (МРОТ - 100 рублей для расчета цены договоров), договоры при осуществлении архитектурной деятельности будут заключаться в письменной форме, а следовательно, согласие автора архитектурного проекта также должно быть оформлено письменно.
Соответственно, в том случае, если автор архитектурного проекта не даст такого согласия, то изменения в архитектурный проект и в договор не могут быть внесены, поскольку необходимо достижение согласия обеих сторон.
В случае если внесение изменений в архитектурный проект будет осуществлено без согласия его автора, будет иметь место нарушение прав автора архитектурного проекта, которые охраняются и защищаются ГК РФ (часть четвертая), в частности статьями 1294, 1301, 1302. В указанных статьях закреплены способы защиты таких прав, а именно судебный порядок защиты, право автора требовать выплаты компенсации или возмещения убытков, компенсация морального вреда, публикация решения суда о допущенном нарушении.
Помимо требования о получении согласия автора архитектурного проекта пунктом 1 комментируемой статьи предусмотрена необходимость получения согласия органа, ведающего вопросами архитектуры и градостроительства в случае отклонения от требований архитектурно-планировочного задания. Считаем такое требование законодателя  вполне обоснованным, поскольку, во-первых, архитектурно-планировочное задание выдается данным органом, во-вторых, оно содержит положения утвержденной градостроительной документации, обязательные экологические, санитарно-гигиенические, противопожарные требования к архитектурному объекту, требования по охране памятников истории и культуры, указания на строительство в особых условиях (сейсмозона, зона вечной мерзлоты и другие), требования по соблюдению прав граждан и юридических лиц, интересы которых затрагиваются в ходе строительства архитектурного объекта (см. комментарий к статье 3). Учитывая вышеперечисленное, можно сделать  вывод о значимости архитектурно-планировочного задания, поскольку, например, подготовку градостроительной документации (документации по планировке территории, градостроительных планов) осуществляют уполномоченные федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления в зависимости от уровня документов территориального планирования, в свою очередь, экологические требования установлены Федеральным законом от 10 января 2002 года N 7-ФЗ. Поэтому любое отклонение от требований законодателя, а также уполномоченных органов при подготовке архитектурного проекта должно быть согласовано с органом, ведающим вопросами архитектуры и градостроительства. Такими органами являются федеральные органы власти, органы власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные в сфере архитектуры и градостроительства.
 2. Пунктом 2 комментируемой статьи заказчику (застройщику) архитектурного объекта предоставляется право не привлекать автора архитектурного проекта с его согласия к разработке документации для строительства, если реализация архитектурного проекта будет осуществляться без изменений. Сразу хотим обратить внимание на то, что норма данного пункта является диспозитивной, потому что предоставляет заказчику (застройщику) архитектурного объекта  возможность выбора, то есть либо привлекать, либо не привлекать к разработке документации для строительства автора архитектурного проекта. При этом если взять за основу другую классификацию норм права, то эта норма является обязывающей, поскольку, предоставляя заказчику (застройщику) архитектурного объекта данную возможность, она требует получить согласие автора архитектурного проекта на то, что он не будет привлечен к разработке документации для строительства, но только в случае, если реализация архитектурного проекта будет осуществляться без изменений.
На наш взгляд, данное правило  противоречит иным положениям комментируемого Закона. Основанием для реализации архитектурного проекта согласно статье 2 комментируемого Закона (см. комментарий к статье 2) является разрешение на строительство. Разрешение на строительство, в свою очередь, выдается на основании поданного в уполномоченный орган заявления и материалов, содержащихся в проектной документации. Таким образом, все изменения архитектурного проекта, если они имеются, должны вноситься в проектную документацию (документацию для строительства) и, соответственно, согласовываться с автором архитектурного проекта. Готовая проектная документация (архитектурный проект) представляется для выдачи разрешения на строительство. Поэтому очевидно, что после согласования всех изменений архитектурного проекта и получения разрешения на строительство архитектурный проект не может быть реализован с какими-либо изменениями. При этом пунктом 2 статьи 24 комментируемого Закона (см. комментарий к статье 24) установлено, что гражданин или юридическое лицо, допустившие в ходе реализации архитектурного проекта отступления от указанного проекта без согласования с автором архитектурного проекта и органом, выдавшим разрешение на строительство,  обязаны устранить допущенные нарушения.
Также комментируемый пункт допускает возможность не привлекать автора архитектурного проекта к осуществлению авторского надзора. Порядок осуществления авторского надзора установлен Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительной, архитектурной и жилищной политике от 10 июня 1999 года N 44 (см. комментарий к статье 12). Согласно данному документу авторский надзор является видом услуг, которые оказываются на основании договора, заключенного между заказчиком и подрядчиком. Учитывая положения комментируемого Закона, а именно право автора архитектурного проекта непосредственно осуществлять авторский надзор, соответственно, и осуществлять этот надзор может автор архитектурного проекта. Цель авторского надзора - обеспечение соответствия решений, содержащихся в технической документации, выполняемым строительным работам. Что касается содержания авторского надзора, то он включает в себя доступ на строительные объекты, ознакомление с технической документацией, контроль за выполнением указаний, за выполнением технологии, приемку отдельных конструкций строительства и т.п.
Относительно права заказчика (застройщика) архитектурного объекта не привлекать автора архитектурного проекта с его согласия к авторскому надзору усматривается своеобразное нарушение права автора архитектурного проекта, поскольку оно закреплено, во-первых, в статье 1294 ГК РФ (часть четвертая) и в статье 12 комментируемого Закона (см. комментарий к статье 12). Однако в данном случае пункт 2 устанавливает условие, при котором возможно нарушение права автора архитектурного проекта осуществлять авторский надзор за строительством архитектурного объекта, то есть за реализацией архитектурного проекта, а именно  получение его согласия на непривлечение к авторскому надзору. Также пункт 2 определяет условие, которое уже рассматривалось выше, -  реализация архитектурного проекта без изменений. При этом, в свою очередь, архитектурный проект не может быть реализован с какими-либо изменениями, так как на его реализацию уже получено разрешение на строительство и представлена согласованная со всеми изменениями проектная документация.
 3. Пункт 3 комментируемой статьи содержит так называемые  последствия реализации архитектурного проекта с внесением в него изменений без согласования с автором. Эти последствия связаны  с административной ответственностью согласно статье 24 комментируемого Закона, о которой было упомянуто выше. Административная ответственность предполагает, что лицо, допустившее изменения архитектурного проекта без согласования с автором и органом, выдавшим разрешение на строительство, обязано устранить допущенные нарушения.
В то же время пунктом 3 комментируемой статьи на орган, выдавший разрешение на строительство, возлагается своего рода обязанность: так, автор архитектурного проекта, обнаруживший изменения архитектурного проекта, извещает орган, выдавший разрешение на строительство, для принятия мер по предотвращению возможного ущерба. Таким образом, у данного органа появляется обязанность принять меры по предотвращению ущерба. К сожалению, в законодательстве  не определены способы предотвращения возможного ущерба от реализации какого-либо проекта, в том числе архитектурного. В данном случае способами предотвращения ущерба могут быть следующие:
- приостановление реализации архитектурного проекта;
- запрет на реализацию архитектурного проекта;
- аннулирование разрешения на строительство;
- понуждение лица, допустившего реализацию архитектурного проекта с изменениями, устранить допущенные нарушения.
Например, автор архитектурного проекта в случае, если он выявит какие-либо отступления от архитектурного проекта, может обратиться в компетентный орган, а именно орган, выдавший разрешение на строительство с ходатайством о его аннулировании на основании того, что этим органом было выдано разрешение на строительство после ознакомления с представленной проектной документацией без самостоятельно внесенных застройщиком изменений. Но, как мы понимаем, этот способ защиты распространяется только на те случаи, когда требуется разрешение на строительство.
Право автора архитектурного проекта обязать застройщика устранить допущенные нарушения вытекает из статей 748, 750 ГК РФ (часть вторая), согласно которым заказчик (автор архитектурного проекта) в случае выявления отступлений, которые могут ухудшить качество работ, обязан немедленно уведомить об этом подрядчика (застройщика), а также стороны должны принимать все разумные меры для устранения таких отступлений.
Кроме того, в пункте 3 закреплена  обязывающая норма по отношению к автору архитектурного проекта. А именно автор архитектурного проекта в случае, если он выявляет отступления от архитектурного проекта при его реализации,  принимает меры по предотвращению нарушения авторского права на произведение архитектуры. Следует обратить внимание на то, что в данной норме указано, что автор архитектурного проекта "принимает меры ", а не "может принять". Иными словами, у автора архитектурного проекта отсутствует возможность выбора - принимать либо не принимать меры по предотвращению нарушения авторского права на произведение архитектуры.
В отличие от способов предотвращения возможного ущерба от реализации архитектурного проекта в законодательстве установлены  способы защиты авторских прав. В частности, статья 1301 ГК РФ (часть четвертая) предоставляет автору право выбора потребовать либо возмещения убытков, либо выплаты компенсации. Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что, несмотря на то что размер компенсации определяется по усмотрению суда, в исковом заявлении должна быть указана цена иска. При этом правообладатель не обязан доказывать