Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на эти суммы правомерно начисление пени.

При таких обстоятельствах решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить налог на имущество за 2004 год в сумме 59 559 руб., и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 59 918 руб. 20 коп., решение суда первой инстанции в этой части подлежит отмене.

Налог на добавленную стоимость (НДС).

Решением налогового органа Обществу начислен НДС в общей сумме 19 800 288 руб., из которых: 4 669 316 – за 2003 год, 7 275 679 руб. – за 2004 год, 7 855 293 руб. – за 2005 год. Также Обществу начислен и предложены к уплате пени в сумме 9 480 027 руб. 90 коп. на недоимку за 2003,2004,2005 года (расчет пени – том 2 лист дела 82-86).

Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за 2005 год в виде штраф в сумме 620 543 руб. 86 коп.

НДС за 2003 год.

Как следует из решения налогового органа доначисление НДС за 2003 год обусловлено следующим.

1. занижением налогооблагаемой базы, в связи с неверным определением налогоплательщиком налоговой базы на основании Инструкции ГНС от 11.10.1995 №39 «О порядке исчисления налога на добавленную стоимость», исчислением НДС в отношении деятельности, которая подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД, а также в связи с тем, что Обществом не учтено предоставление в аренду основных средств, не учтена реализация транспортных средства физическому лицу на сумму 20 000 руб., в том числе НДС 3333 руб.

2. непринятием к вычету НДС: в сумме 997 792 руб., не подтвержденного счетами-фактурами; в сумме 1369 руб. 49 коп. по майским счетам-фактурам, заявленного к вычету в октябре, который уже предъявлен к вычету в другом налоговом периоде; в сумме 177 231 руб. – заявлен в большем размере, чем указано в счетах-фактурах (расчет имеется в Приложение № 11 к акту проверки – том 1 листы дела.75,76); в сумме 26 377 руб. по услугам, которые используются для осуществления деятельности, подлежащей обложению ЕНВД.

Решением суда первой инстанции решение налогового органа признано недействительным в части доначисления НДС за 2003 год в сумме 997 792 руб. и в части исчисления соответствующих пени в размере 700 283 руб. 95 коп. за несвоевременную уплату указанной суммы НДС.

Поскольку налогоплательщик обжалует решение суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении его требований, суд апелляционной инстанции не проверяет законность и обоснованность выводов суда первой инстанции в указанной части удовлетворения требований Общества.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на следующее: суд не установил причину, по которой налоговый орган принял к вычету только 997 792 руб., при том, что вычету подлежал НДС в сумме 5 725 753 руб. 55 коп.; суд не исследовал платежные документы по уплате НДС; суд не изложил доводы налогового органа, положенные в основу решения налогового органа, не изложил доводы Общества относительно определения объекта налогообложения со ссылкой на статьи 17, 38 Налогового кодекса Российской Федерации; не оценил довод Общества об исчислении НДС по двум налогооблагаемым базам; не исследовал решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 31.05.2004 по делу № А75-1929-А/04 (том 3 листы дела 122-123) относительно невозможности признания дохода от сдачи в аренду имущества выручкой, а самого договора – договором оказания услуг; не исследовал Положение об учетной политике в целях определения возможности признания указанного дохода выручкой; не проверил решение на соответствие статьям 17, 38, 146, 153, 154, 166, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. При этом в целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пункт 1 статья 154 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в 2003 году Общество находилось на общем режиме налогообложения, представляло налоговые декларации по НДС. При этом по документам, предоставленным к проверке, Общество, находясь на общем режиме налогообложения за 2003 год, исчислило сумму налога с операций на 6 634 138 руб. меньше (налогооблагаемая база и сумма исчисленного налога по данным декларации Общества и по данным проверки представлена в Таблице № 5 на странице 12 Решения налогового органа – то 2 лист дела 22); в книгах продаж за 2003 год сумма НДС была указана меньше, чем заявленная сумма в налоговых декларациях.

Согласно представленным Обществом в ходе проверки пояснениям относительно того, каким образом Обществом рассчитывалась налогооблагаемая база по НДС за 2003 год, налогооблагаемая база Обществом определялась на основании Инструкции ГНС № 39 от 11.10.1995 «О порядке исчисления налога на добавленную стоимость», то есть с торговой наценки.

Однако Инструкция ГНС № 39 от 11.10.1995 «О порядке исчисления налога на добавленную стоимость» утратила силу с 01.01.2001 в связи с введением главы 21 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с указанными обстоятельствами налоговым органом обоснованно было установлено неверное исчисление Общество налогооблагаемой базы по налогу за 2003 год в порядке, определенном Инструкцией ГНС № 39 от 11.10.1995.

Учитывая изложенное выше (в части ЕНВД) о том, что в 2003 году по части деятельности Общества должна была применяться система налогообложения в виде уплаты ЕНВД, а в силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями ЕНВД предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, то налоговым органом при расчете налогооблагаемой базы по НДС правомерно исключена выручка, полученная Обществом от деятельности, переведенной на уплату ЕНВД.

Итоговая сумма выручки от розничной и оптовой торговли через объекты торговли по видам деятельности, то есть деятельности, в отношении которой применяется ЕНВД и деятельности на общем режиме представлена в Таблице № 6 (страница 12 Решения налогового органа, том 2 листы дела 22-23).

Также проверкой было выявлено, что в марте 2003 года Общество реализовало транспортное средство физическому лицу на сумму 20 000руб., в том числе НДС 3333 руб.

Кроме того, налоговым органом были определены две налогооблагаемые базы по НДС: от реализации товаров (доходы от торговли) и реализация услуг (в том числе доходы от сдачи имущества в аренду).

Исчисление налогооблагаемой базы по НДС от осуществления деятельности, связанной с предоставлением основных средств в аренду указано в Таблице №7 на странице 13 Решения налогового органа (том 2 лист дела 23).

Суд апелляционной инстанции не принимает довод Общества о том, что доход от сдачи имущества в аренду должен учитываться как доход от внереализационных операций и включаться во внереализационные доходы, а не в выручку, в связи с чем доход от сдачи в аренду имущества, не является выручкой и объектом налогообложения по НДС.

В силу пункта 3 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях.

Как указано выше, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Пункт 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В пункте 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что услугой в целях налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

При сдаче имущества в аренду арендодатель оказывает арендатору возмездную услугу по предоставлению в пользование за плату имущества, получая при этом экономическую выгоду – доход от реализации услуги.

Кроме того, операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), указаны в статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Реализация услуг по предоставлению в аренду основных средства к ним не отнесена.

Исходя из изложенного, предоставление имущества в аренду как один из видов реализации услуг является объектом налогообложения по НДС.

Ссылка Общества на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 31.05.2004 по делу № А75-1929-А/04 является необоснованной, поскольку данное решение не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, в силу того, что в указанном решением суда сделан вывод о том, что сдача имущества в аренду не считается услугой только для целей исчисления налога на пользователей автомобильных дорог. Аналогичных выводов для целей исчисления НДС в решении судом не сделано.

В связи с изложенным, налоговым органом правомерно установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 146, статьи 153 главы 21 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации, Обществом за 2003 год не исчислен с налогооблагаемой базы НДС в сумме 3 321 209 руб. (исчислено в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за январь, февраль 2003 года в сумме 340 690 руб.).

Доводы Обществ о том, что суд первой инстанции не исследовал Положение об учетной политике в целях определения возможности признания указанного дохода выручкой, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку, как указано выше, доход от сдачи имущества в аренду является выручкой в силу норм налогового законодательства, которым Положение об учетной политике Общества не должно противоречить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пункт 2 данной статьи предусматривает, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2003 году) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Как следует из материалов дела, Обществом в налоговых декларациях по НДС за 2003 год был заявлен налоговый вычет в сумме 1 768 681 руб.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество были представлены первичные документы и заявлен вычет в сумме 8 128 055 руб. 69 коп., из которых на общую систему налогообложения, по мнению налогоплательщика, приходится 5 725 753 руб. 55 коп.

Налоговым органом в ходе проверки был принят налоговый вычет в сумме 416 664 руб., что отражено в решении налогового органа (том 2 лист дела 26, страница 16 решения налогового органа).

Далее судом первой инстанции удовлетворены требования Общества в части доначисления НДС в сумме 997 792 руб., в связи с тем, что сторонами была проведена сверка и принята к вычету сумма НДС в размере 1 202 752 руб., из которых 997 792 руб. – приходящиеся на общую систему налогообложения (том 67 листы дела 87, 92).

Поскольку, как указано выше, в силу требований статей 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для принятия сумм налога к вычету по 2003 году являются счета-фактуры, документы по оплате, документы, подтверждающие принятие товара на учет, суд апелляционной инстанции в заседании суда 20.11.2008 предложил Обществу представить налоговому органу реестры в том числе по 2003 году с указанием конкретных счетов-фактур