Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

104

105 475

308 629

10 191, 57

10 191, 57

Октябрь

442 556

---------

442 556

39 215, 79

39 215, 79

Ноябрь

325 794

750

325 044

11 352, 99

11 352, 99

Декабрь

658 129

2529

656 600

62 491, 04

62 491, 04

Итого

4 669 316

997 792

3 672 524

603 321, 52

940 101, 52

Таким образом, недействительным является решение налогового органа в части доначисление НДС за 2003 год в сумме 940 101 руб. 52 коп., из которых: 379 919 руб. за март, 233 628 руб. за апрель, 66 529 руб. 81 коп. за май, 35 653 руб. 54 коп. за июнь, 19 741 руб. 27 коп. за июль, 81 378 руб. 51 коп. за август, 10 191 руб. 57 коп. за сентябрь, 39 215 руб. 79 коп. за октябрь, 11 352 руб. 99 коп. за ноябрь, 62 491 руб. 04 коп. за декабрь.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения налогового органа в этой части подлежит отмене.

НДС за 2004-2005 года.

Как следует из решения налогового органа доначисление Обществу НДС в сумме 7 275 679 руб. – за 2004 год, в сумме 7 855 293 руб. – за 2005 год обусловлено тем, что Обществом не исчислен НДС со следующих операций:

- в отношении деятельности, осуществляемой на объектах торговли, которые должны находиться на общем режиме налогообложения, а Общество к ним неправомерно применяло ЕНВД, что повлекло начисление НДС в сумме 15 113 996 руб. (7 265 096 руб. по 2004 году, 7 848 900 руб. по 2005);

- по реализации машин физическим лицам , в связи с чем Обществу начислен НДС в сумме 8100 руб. за июнь 2004 года и в сумме 900 руб. за июль 2005года;

-по услугам доставки товара, ксерокопированию, реализации основных средств, макулатуры, вознаграждения по договору комиссии, что повлекло начисление НДС в сумме 1583 руб. за 2004 год, в сумме 6393 руб. за 2005 год.

Судом первой инстанции решение налогового органа в этой части признано законным и обоснованным.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд первой инстанции не исследовал первичные документы, являющиеся основанием для получения вычета и подтверждающие платежи налога за 2004-2005: не исследовал документы, подтверждающие наличие у реорганизованного ООО «Хлебокомбинат» на 01.01.2005 переплаты НДС в сумме 125 552 руб. 43 коп. и на 05.08.2005 (дату реорганизации) переплаты НДС в сумме 145 472 руб. 31 коп.

Кроме того, по мнению Общества, суд не исследовал довод Общества о том, что реализация машин осуществлялась уже после исключения их из состава основных средств, то есть речь идет о сделках, совершенных в рамках розничной торговли и не исследовал Письмо МНС РФ от 26.05.2004 № 22-2-16/970 по этому вопросу; суд не исследовал довод Общества о том, что налоговый орган изменил статус и характер деятельности Общества; не оценил доводы налогового органа, положенные в основу его решения; не проверил соответствие решения налогового органа требованиям статей 17, 38, 146, 153, 154, 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также Общество указывает на то, что суд по собственной инициативе применил статью 173 Налогового кодекса Российской Федерации в обоснование верного расчета налоговой санкции, без учета недоказанности вины реорганизованного юридического лица, недоказанности наличия недоимки. Общество полагает незаконным начисление пени на доначисленную сумму налога.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в этой части подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки правильности исчисления НДС от деятельности по предоставлению в аренду основных средств нарушений установлено не было. Налог Обществом уплачен в полном размере в 2004 году в сумме 2 966 850 руб., в 2005 году в сумме 3 187 668 руб.

При этом в 2004-2005 годах Общество, как указано выше (в части ЕНВД за 2004-2005 года), необоснованно применяло к деятельности по ряду объектов организации торговли ЕНВД, не исчисляло и не уплачивало НДС в отношении этой деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение об обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Поскольку Общество в отношении рассмотренных выше четырех магазинов неправомерно уплачивало ЕНВД и, при этом Общество не вело раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с общим режимом налогообложения, то налоговый орган правомерно, в соответствии с действующим налоговым законодательством доначислил за 2004 – 2005 НДС.

Суд апелляционной инстанции признает правомерным начисление Обществу НДС с операций по реализации машин физическим лицам, с операций по услугам доставки товара, ксерокопированию, реализации основных средств, макулатуры, вознаграждения по договору комиссии, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается факт реализации Обществом машин физическим лицам: в июне 2004 года – ГАЗ 3102 по цене 45 000 руб. без НДС, в июле 2004 года УАЗ 3962 в неисправном состоянии по цене 5000руб. без НДС (Постановления Правления Общества «О продаже транспортных средств» от 08.07.2004 № 32 и от 18.05.2004 № 28; приходно-кассовые ордера, свидетельствующие об оплате физическими лицами проданных Обществом транспортных средств: от 13.07.2004 № 1447, от 21.06.2004 № 1230.

В силу пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации данные операции являются объектом налогообложения НДС. Реализация автомашин физическим лицам за наличный расчет является продажей основных средств, не относится к розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, поэтому не подлежит налогообложению ЕНВД.

Ссылка Общества на то, что реализация автомашин производилась после исключения их из состава основных средств, в связи с чем, по мнению Общества речь идет о розничной торговле, судом апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, заключение договора купли-продажи собственного имущества, ранее приобретенного не в целях дальнейшей его реализации, а в целях эксплуатации в производственной деятельности, реализацию такого имущества физическому лицу за наличный расчет нельзя признать торговой деятельностью, направленной на систематическое получение дохода, облагаемого ЕНВД, поскольку систематическое получение дохода отсутствует.

Кроме того, факт исключения имущества перед его продажей из состава основных средств не влияет на указанные выводы о том, что данная реализация является объектом обложения НДС.

Что касается операций по услугам доставки товара, ксерокопированию, реализации основных средств, макулатуры, вознаграждения по договору комиссии, то суд апелляционной инстанции также поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данные не относятся к деятельности в виде уплаты ЕНВД, являются объектом налогообложения НДС, в связи с чем Общество в отношении этих операций должно было исчислить НДС.

При этом суд первой инстанции правильно отклонил довод Общества о том, что в силу пункта 3 статьи 50 и статьи 116 Гражданского кодекса Российской Федерации указанную деятельность Общества с целью улучшения социального положения и материального благосостояния своих членов нельзя рассматривать в качестве предпринимательской, в связи с чем у Общества не возникло обязанности по уплате НДС.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оказание услуг, в том числе на безвозмездной основе, является объектом налогообложения НДС, независимо от того, является деятельность по оказанию услуг предпринимательской или нет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Суммы НДС к вычету Общество в 2004-2005 не предъявляло.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество представило счета-фактуры и платежные поручения в обоснование права на применение налогового вычета (тома дела 11 – 67), однако сумму НДС к вычету не заявило, пояснив, что сумму вычетов должен считать налоговый орган.

Судом апелляционной инстанции в заседании суда 20.11.2008 было предложено Обществу представить налоговому органу реестры по 2004-2005 годам с указанием счетов-фактур и платежных поручений, сумм налоговых вычетов, а также представить документы, позволяющие распределить указанные вычеты по их относимости к конкретным торговым точкам. Налоговому органу было предложено оценить представленные первичные документы.

Обществом налоговому органу были представлены следующие документы: акты сверки сумм входного НДС по данным восстановленного бухгалтерского учета, подлежащего вычету; реестры поступления товаров, услуг, с указанием дат и номеров счетов-фактур по месяцам в заверенных копиях (в реестрах не указаны номера и даты платежных поручений, по которым произведена оплата по каждому конкретному счету-фактуре); журналы-ордера по счету 60.1 по субконто «Контрагенты» по месяцам в заверенных копиях; журналы-ордера по счету 76.5 по субконто «Контрагенты» по месяцам в заверенных копиях; счета-фактуры от поставщиков; накладные на отпуск товара по магазинам (том 92).

Налоговый орган на основании представленных налогоплательщиком документов установил размер оплаты по каждому поставщику по месяцу на основании журналов-ордеров, сопоставил оплату по каждому поставщику с выставленными этим поставщиком счетами-фактурами, определил сумму НДС по полученным и оплаченным счетам-фактурам по каждому налоговому периоду, выборочным методом проверил условие принятия к учету полученных товаров, услуг, выборочным методом проверил соответствие представленных счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам проверки налоговый орган признал документально подтвержденным НДС в следующих суммах сумм: по 2004 год – НДС в сумме 3 263 500 руб. из заявленных Обществом 5 928 945 руб.; по 2005 году – НДС в сумме 3 563 685 руб. из заявленных Обществом 7 030 858 руб. (том дела 92).

Налогоплательщиком не представлено суду реестра светов-фактур и соответствующих им платежных поручений с выделением сумм НДС, а из имеющихся в материалах дела платежных поручений и счетов-фактур суд апелляционной инстанции не может самостоятельно установить сумму НДС, подтвержденную документально, поскольку данные документы не систематизированы, из платежных поручений невозможно установить к каким счетам-фактурам они относятся.

Кроме того, несмотря на установленную частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа доказывать соответствие принятого решения закону и наличие обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, налогоплательщик, в силу общего требования части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку налогоплательщиком не представлены первичные документы в систематизированном виде, с указанием счетов-фактур и относящихся к ним платежных поручений, с выделением сумм НДС, а имеющийся в материалах дела объем первичных документов достаточно объемен (тома дела с 11 по 67), суд апелляционной инстанции считает возможным принять позицию налогового органа о документальном подтверждении НДС по приобретенным товарам (услугам) в сумме 3 263 500 руб. по 2004 году, в сумме 3 563 685 руб. по 2005 году.

Представленные налогоплательщиком суду реестры исправленных счетов-фактур ООО «Северная торгово-заготовительная межрайбаза» за 2004 и 2005 годы (тома дела 90, 91), подтверждают суммы НДС только в размере 363 149 руб. 17 коп. по 2004 году, 589 346 руб. 95 коп. по 2005 году, которые охватываются принятыми налоговым органом суммами НДС к вычету.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не имеет возможности установить сумму НДС, подлежащую вычету в размере большем чем подтверждено налоговым органом.

Как было указано выше, в 2004, 2005 годах Общество также не вело раздельного учета. В связи с чем в силу требований пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Налоговым органом в ходе проверки была распределена выручка за