Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

органа в этой части.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции исходя из следующего.

Действительно из решения налогового органа (том 2 лист дела 26) следует, что налоговый орган в этой части только констатировал факт того, что по сведениям, представленным в налоговый орган, указанные выплаты включены в налогооблагаемую базу по НДФЛ, а фактически, как установил налоговый орган, с этих выплат НДФЛ не удержан; и предложил Обществу уточнить сведения о доходах физических лиц за 2004-2005.

Никаких выводов относительно правомерности или неправомерности данный действий Общества налоговым органом не сделано, доначислений НДФЛ, пеней, не осуществлено, привлечение Общества к налоговой ответственности также не произведено.

Таким образом, налоговый орган, предложив Обществу уточнить сведения о доходах физических лиц за 2004-2005 год, прав и законных интересов Общества не нарушил, в силу чего основания для признания решения налогового органа недействительным в этой части отсутствуют.

Пункт 9 раздела 4 решения налогового органа. В ходе проверки налоговым органом выборочно было проверено (декабрь 2004, июнь, декабрь 2005 года, июль, август 2006 года) исчисление НДФЛ с доходов, полученных от дивидендов членами пайщиками. При этом, налоговым органом нарушение налогового законодательства не было установлено, НДФЛ исчислен, удержан, перечислен в бюджет.

Общество, оспаривая решение налогового органа в этой части, ссылалось на то, что налоговый орган начисление НДФЛ с доходов, полученных в виде дивидендов членами пайщиками, проверяла с нарушением требований статьи 275 Налогового кодекса Российской Федерации и без учета положений пунктов 3.7, 4.5, 4.9, 6.1 – 6.6 Устава Общества. В данном случае общая сумма дивидендов, подлежащих распределению между пайщиками Общества, определяется на годовом собрании уполномоченных и распределяется между пайщиками пропорционально уплаченным паевым взносам. При этом Общество признается налоговым агентом, который должен исчислять НДФЛ отдельно по каждому участнику применительно к каждой выплате по ставке 6% в 2004 году, 9 % в 2005 году. Для определения суммы НДФЛ, подлежащей удержанию из доходов пайщика исчисляется общая сумма НДФЛ в порядке, установленном абзацем 4 пункта 2 статьи 275 Налогового кодекса Российской Федерации, что налоговым органом не было выполнено. В результате исключена возможность установления факта излишнего исчисления и уплаты НДФЛ с дивидендов.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований Общества, указав на отсутствие доказательств нарушений прав и законных интересов Общества.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суд первой инстанции в этой части, поскольку решением налогового органа не установлено нарушений Обществом налогового законодательства, начисление налога, пени, привлечение Общества к налоговой ответственности не осуществлено, соответственно, права и законные интересы Общества не нарушены.

Ссылка Общества на то, что налоговый орган не установил общую сумму НДФЛ, исчислению из доходов пайщиков, тем самым исключил возможность установления факта излишнего исчисления и уплаты НДФЛ, является необоснованной исходя из следующего.

Во-первых, исходя из пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации Российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

То есть именно на налогового агента, а не на налоговый орган возложена обязанность по исчислению и удержанию НДФЛ, соответственно, Общество должно самостоятельно исчислить сумму НДФЛ, подлежащую удержанию. Налоговый же орган может только проверить правильность исчисления этой суммы.

Во-вторых, как уже указано выше, исчисление НДФЛ с доходов, полученных от дивидендов членами пайщиками, налоговым органом было проведено выборочно (декабрь 2004, июнь, декабрь 2005 года, июль, август 2006 года), в силу чего налоговый орган не имел возможности установить общую сумму НДФЛ, исчисленную из доходов пайщиков.

Кроме того, если Общество, полагает, что им исчислен НДФЛ в большем размере, чем подлежал исчислению, то у него имеется возможность заявить об этом налоговому органу и обратиться в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке с заявлением о возврате излишне уплаченного, по его мнению, НДФЛ.

Также в ходе проверки налоговым органом было установлено несвоевременное перечисление исчисленного и удержанного НДФЛ.

Пункт 10 раздела 4 решения налогового органа.

Как следует из решения налогового органа, Общество, используя в проверяемом периоде денежные средства населения, ежеквартально за предоставленные в заем денежные средства начисляя займодавцам проценты в размере 60 % от ставки Центрального Банка Российской Федерации, направляет сумму процентов на увеличение вклада займодавца, исчисляет с этих сумм НДФЛ, однако, перечисляет НДФЛ несвоевременно. Так сумм налога, исчисленная за 2004 год, перечислена 15.02.2005, за 2005 год – 30.01.2006, за период с января по август 2006 года – 31.01.2007

Согласно данным учета Общества с дохода, полученного в виде процентов за использование заемных денежных средств, исчислило и уплатило за проверяемый период всего 72 454 руб. 94 коп., в том числе: 19 609 руб. 56 коп. – за 2003 год, 21 033 руб. 98 коп. – за 2004 год, 31 811 руб. 40 коп. – за 2005 год.

При этом решением налогового органа начислены и предложены Обществу к уплате пени в сумме 8 094 руб. 40 коп., начисленные за несвоевременную уплату НДФЛ.

Общество полагает, что данные сумма НДФЛ подлежат возврату, поскольку в силу пункта 27 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, а также конституционного принципа равенства и вытекающего из него требования равенства налогообложения, закрепленного в пункте 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы процентов подлежат освобождению от налогообложения.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований Общества, указав на то, что перечень доходов, освобождаемых от налогообложения, предусмотрен статьями 215 и 217 Налогового кодекса Российской Федерации, является закрытым.

Суд апелляционной инстанции также считает решение налогового органа в этой части законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников в Российской Федерации относятся дивиденды и проценты, полученные от российской организации, а также проценты, полученные от российских индивидуальных предпринимателей и (или) иностранной организации в связи с деятельностью ее обособленного подразделения в Российской Федерации.

На основании положений пункта 27 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации освобождаются от обложения налогом на доходы физических лиц (НДФЛ) доходы в виде процентов, получаемые налогоплательщиками по вкладам в банках, находящихся на территории РФ, если проценты по рублевым вкладам выплачиваются в пределах сумм, рассчитанных исходя из действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ, в течение периода, за который начислены указанные проценты.

Поскольку заемщиком в этом случае является юридическое лицо – Общество, такой договор займа. Несмотря на наличие  в Уставе Общества права на привлечение заемных денежных средств, не может быть признан договором банковского вклада, так как организация не имеет права производить банковские операции и, следовательно, не является банком.

Таким образом, применение в рассматриваемом случае норм пункта 27 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, относящихся к договору банковского вклада, неправомерно.

Согласно пункту 1 статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Так как в соответствии со статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации организация-заемщик выступает для заимодавца налоговым агентом, она обязана удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет налог на доходы физических лиц с суммы оплачиваемых процентов, если только займодавец не является индивидуальным предпринимателем или другим лицом, занимающимся частной практикой.

Кроме того, как уже указано выше, если Общество, полагает, что им исчислен НДФЛ в большем размере, чем подлежал исчислению, то у него имеется возможность заявить об этом налоговому органу и обратиться в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке с заявлением о возврате излишне уплаченного, по его мнению, НДФЛ.

Как следует из имеющегося в материалах дела расчета пени (том 2 лист дела 101 – приложение № 7 к решению налогового органа) налоговым органом начислены пени в сумме 8 094 руб. 40 коп. за несвоевременное перечисление НДФЛ, исчисленного и удержанного с дохода, полученного в виде процентов за использование заемных денежных средств. Пени начислены за период с 31.12.2003 по 28.01.2007.

Представленный расчет является верным, Обществом контррасчет сумм пени не представлен, в силу чего решение налогового органа в части предложению уплатить Обществу пени по НДФЛ в сумме 8 094 руб. 40 коп. является законным.

Пункт 11 раздела 4 решения налогового органа.

В ходе проверки налоговым органом был установлен факт списания денежных средств с подотчета Медведевой В.И. без документов, подтверждающих фактически произведенные расходы в сумме 22 890 руб., что повлекло включение этой суммы в дохода Медведевой В.И., и с нее исчислен НДФЛ за 2003 год в сумме 2 976 руб.

Пункт 12 раздела 4 решения налогового органа.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что сотрудники Общества проводили производственную практику для студентов «Ханты-Мансийского колледжа сервиса и технологий», зарплату работникам за руководство практикой колледж перечисляет Обществу, которое выдает ее из кассы указанным работникам, удерживая при этом исчисленный НДФЛ.

Однако по указанным пунктам решения налогового органа никаких доначислений не произведено, по пункту 11 приняты возражения налогоплательщика. Кроме того, Обществом по указанным пунктам решения налогового органа никаких доводов о незаконности решения в этой части также не приведено.

Также в ходе проверки налоговым органом было установлено наличие у Общества задолженности по оплате труда в сумме 1 450 220 руб. 69 коп. – на 01.11.2003, в сумме 310 262 руб. 38 коп. – на 31.08.2006. решением налогового органа начислены пени в сумме 5 764 руб. 54 коп. на сумму НДФЛ на выданную зарплату.

Обществом доводов о незаконности решения налогового органа в этой части не приведено, в силу чего суд не находит оснований для признания решения налогового органа в этой части недействительным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить 19 564 руб. 11 коп. пени за несвоевременную уплату неудержанного и неисчисленного НДФЛ в сумме 50 836 руб., а также в части предложения взыскать в десятидневный срок после вступления решения налогового органа в законную силу, при невозможности взыскания передать взыскание в налоговый орган, НДФЛ за 2004 год в сумме 3418 руб., за 2005 год в сумме 260 руб. является недействительным, решение суда первой инстанции в этой части подлежит отмене.

Единый социальный налог (ЕСН).

Решением налогового органа Обществу начислен ЕСН в сумме 4 755 616 руб. 13 коп., в том числе: 511 919 руб. 90 коп. за 2003 год, 2 625 513 руб. 58 коп. за 2004 год, 1 618 182 руб. 65 коп. за 2005 год.

За несвоевременную уплату ЕСН Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 1 943 302 руб., а также в сумме 270 936 руб. 62 коп.– за использование налогового вычета не в полном объеме перечисленных страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату ЕСН за 2005 год по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 271 832 руб.

Суд первой инстанции признал решение налогового органа в этой части законным и обоснованным.

ЕСН за 2003 год.

Как было указано выше (в части ЕНВД за 2003 год), Общество 2003 год в нарушение положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не перешло на уплату ЕНВД в отношении части объектов торговли – 7 магазинов и одной торговой палатки. При этом в тексте решения налогового органа на странице 33 ошибочно перечислены не все магазины, переведенные на систему налогообложения в виде ЕНВД. Вместе с тем расчет налогооблагаемой базы производился налоговым органом с учетом данных о переводе 7 магазинов и палатки на ЕНВД.

Соответственно и раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению по общей системе (в том числе с исчислением и уплатой ЕСН) Общество не вело.

В связи с указанными обстоятельствами Обществом ЕСН за 2003 год был исчислен с общей суммы выплаченного работникам вознаграждения.

Налоговым органом, в связи с переводом указанных объектов на систему налогообложения в виде ЕНВД, расчет налогооблагаемой базы по ЕСН в 2003 году был произведен следующим образом.

По представленным индивидуальным карточкам учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений в пользу работников предприятия определена общая налоговая база по ЕСН. Затем произведено распределение налоговой базы по объектам учета – магазины. Далее по объектам учета, доходы от которых подлежат налогообложению на общем режиме, налоговая база по ЕСН определена в порядке, установленном главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

По объектам учета, доходы от которых подлежат налогообложению по разным режимам, налоговая база (по каждому объекту учёта в отдельности) определена по следующей методике:

-за каждый месяц в отдельности определена доля выручки, полученная от деятельности, не переведенной на ЕНВД, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности;

-на основе рассчитанного коэффициента (доли выручки) определена часть суммы выплат, облагаемых ЕСН (т.е. налоговая база по ЕСН за месяц);

-налоговые базы по ЕСН за каждый месяц в отдельности просуммированы, и нарастающим итогом с начала года определена налоговая база, накопленная за отчётный (налоговый) период.

По работникам административно – управленческого, обслуживающего и вспомогательного персонала, которые оказывают влияние на деятельность Общества, облагаемую