Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

(№15), расположенный по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44; Задние «Гастроном», расположенное по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, 283; Магазин, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Комсомольская, 45; через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными выводы налогового органа о том, что налогоплательщиком подлежала применению общая система налогообложения, а не система налогообложения в виде ЕНВД.

При этом, несмотря на установленную частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа по доказыванию соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, Общество в силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Указанное требований закона в данном случае означает, что поскольку система налогообложения в виде ЕНВД является специальным режимом налогообложения, для применения которого необходимо соблюдение определенных условий, то при применении этого режима налогообложения именно налогоплательщик должен доказать наличие у него этих необходимых условий. При отсутствии таких доказательств, налогоплательщик не может считаться правомерно применяющим систему налогообложения в виде ЕНВД.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно осуществил перевод Общества в части розничной торговли через магазины с торговой площадью больше 150 кв.м (торговый центр по ул.Ленина -36, магазин «Юбилейный» по ул.Мира -44, гастроном по ул.Гагарина – 283, магазин по ул. Комсомольская -45) в 2004 и 2005 годах на общий режим налогообложения.

Доводы Общества о необоснованном привлечении его к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) ЕНВД суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку решением налогового органа Общество не привлекалось к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) ЕНВД.

2. Налог на имущество организаций (предприятий).

Налог на имущество организаций (предприятий) 2003 год.

Как следует из решения налогового органа в связи с тем, что в ходе проверки было установлено, что в 2003 году Общество неправомерно применяло общий режим налогообложения в отношении розничной торговли через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, данные объекты переведены на специальный режим в виде уплаты ЕНВД, то в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик освобожден, в том числе, от уплаты налога на имущество в отношении имущества, используемого для ведения деятельности, облагаемой единым налогом.

Поскольку имущество используется налогоплательщиком в деятельности, как на общем режиме налогообложения, так и системе в виде уплаты ЕНВД, налоговый орган определил общую сумму налога на имущество, подлежащую уплате в бюджет на общем режиме налогообложения исходя из удельного веса выручки, полученного от деятельности, попадающей на общий режим налогообложения в общем объеме выручки. Сумма выручки, полученная за 2003 год помесячно в разрезе объектов торговли, находящихся на общем режиме налогообложения и в отношении которых должен был применяться специальный режим в виде уплаты ЕНВД, с указанием доли выручки, полученной на общем режиме и ЕНВД в общем объеме выручки, представлена в Приложении №3 к акту проверки.

По данным выездной налоговой проверки сумма исчисленного налога на имущество составила 198 995 руб. (по данным декларации Общества сумма исчисленного налога за 2003 год составила 258 553 руб.), то есть меньше на 59 559 руб. (расчет представлен в Приложении № 4 к акту проверки).

Налогоплательщик, соглашаясь с суммой налога к уплате в размере 198 995 руб. (том 3, лист дела 101 – дополнение к заявлению Общества), считает, что сумма излишне уплаченного налога составляет 119 117 руб., что следует из расчета, представленного в Приложении № 4 к Акту проверки.

Общество подтверждает излишнюю уплату налога на имущество организаций (предприятий) за 2003 год в сумме 97 878 руб. записями в журнале проводок, платежными документами (198995 руб. - 296 873руб.). С учетом положений статьи 7 Закона РФ № 2030-1 от 13.12.1991, излишняя уплата налога имела место в бюджет г. Ханты – Мансийска, сальдо расчетов на 30.03.2004 - 101 357 руб. 42 коп.

Суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика, как неподтвержденные, признал выводы налогового органа в этой части законными.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает на то, что судом не были исследованы документы, подтверждающие размеры платежей по данному налогу, на учтены все доводы Общества.

Суд апелляционной инстанции считает, решение суда первой инстанции в этой части законным, доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.

В Приложении №4 к Акту проверки (том 1 лист дела 66) приведен подробный расчет налога на имущество за 2003 год, в соответствии с которым сумма налога к уменьшению (в расчете указано к возврату) составила 59 559руб.

Из данного расчета не усматривается, что сумма излишне исчисленного налога составляет 119 117 руб., на что указывает налогоплательщик.

Своего контррасчета суммы излишне исчисленного налога на имущество предприятий Обществом не представило.

При этом в материалах дела (том 3 листы дела 118, 120, 121) имеются платежные поручения, подтверждающие уплату Обществом налога на имущество за 2003 год в сумме, указанной Обществом в налоговой декларации по налогу на имущество за 2003 год – 258 553 руб., а именно: от 05.05.2003 № 345 на сумму 114 922 руб., от 28.07.2003 № 573 на сумму 121 053 руб., от 29.03.2004 № 260 на сумму 22 578 руб.

Платежное поручение от 20.05.2003 № 396 на сумму 38 320 руб., суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства уплаты налога на имущество за 2003 год, поскольку из платежного поручения следует, что данный платеж является уплатой налога на имущество за 2002 год.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что сумма излишне исчисленного Обществом налога на имущество в сумме 59 559 руб. была Обществом уплачена. Однако, данное обстоятельство не влияет на законность вывода налогового органа о наличии у налогоплательщика излишне исчисленного налога на имущество за 2003 год в сумме 59 559 руб. Доказательств наличия излишне исчисленного налога на имущества за этот период в большем размере в материалах дела не имеется.

Наличие излишне уплаченного налога на имущество за 2003 год влияет на выводы налогового органа в отношении налога на имущество за 2004 и 2005 года следующим образом.

Налог на имущество за 2004-2005 года.

Как следует из решения налогового органа, в связи с тем, что в 2004-2005 годах Общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по ряду объектов торговли и, соответственно, неправомерно не исчисляло налог на имущество в части имущества, используемого для осуществления этой деятельности, Обществу доначислен налога на имущество организаций за 2004-2005 года в сумме 609 289 руб., в том числе: 309 698 руб. – за 2004 год, 299 591 руб. – за 2005 год.

Также Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 240 637 руб. 88 коп. за несвоевременную уплату налога на имущество; Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога на имущества по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 59 918 руб. 20 коп.

Суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа только в части пени в сумме 32 709 руб. 33 коп., начисленных за период с 06.05.2004 по 05.08.2004. В остальной части начисления пени, а также налога на имущества и привлечения к налоговой ответственности – суд признал законным и обоснованным.

Общество, оспаривая решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, указывает в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции изложил, в том числе доводы, отсутствующие в решении налогового органа, и не изучил доводы налогового органа, изложенные на странице 10 решения налогового органа относительно доначисленных сумм налога и представлении расчета налога в Приложении № 2 к решению налогового органа. Общество считает, что налоговый орган до принятия решения должен иметь сведения о суммах неуплаченного налога на имущества организаций, которые должны быть отражены в акте проверки.

Налогоплательщик также полагает, что сумма налога на имущество за 2005 год со сроком уплаты 10.04.2006 не может быть установлена в рамках настоящей налоговой проверки, поскольку в соответствии с решение Межрайонной ИФНС РФ № 1 по ХМАО-Югре от 29.09.2006 № 88 о проведении выездной налоговой проверки проверке подлежал вопрос правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на имущество организаций за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По мнению налогоплательщика, является неправомерным начисление пени на неуплаченные суммы авансовых платежей, что имело место в данном случае. Кроме того, в представленном налоговом органом уточненном расчете пени применена неверная процентная ставка, пени исчислены в доле от доначисленных сумм налогов; расчет пени, оформленный как Приложение № 3 к решению налогового органа, произведен осуществлен после составления акта налоговой проверки.

Также налогоплательщик считает необоснованными выводы суд первой инстанции относительно законности привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе в связи с невозможностью привлечения к ответственности реорганизованное юридическое лицо за правонарушения, совершенные его предшественником.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает, что суд исследовал в полном объеме все доказательства, оценил все доводы сторон, сделал верные выводы.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции в этой части подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Налогоплательщики, которые осуществляют наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, которая подлежит налогообложению ЕНВД и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, которая подлежит налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения.

Поскольку, как уже установлено выше (в части рассмотрения вопроса о применении Обществом ЕНВД в 2004-2005 годах), налогоплательщик в 2004 и 2005 годах неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД по ряду объектов торговли, и соответственно неправомерно не уплачивал налог на имущество организаций в части имущества, используемого для осуществления этой деятельности.

В письмах Минфина РФ от 03.06.2003 № 04-05-12/60, от 10.06.2004 № 03-05-12/45, от 16.08.2004 № 03-06-05-04/05 и других содержатся указания, как следует исчислять налог на имущество в случае использования имущества организации в сферах деятельности как переведенных на уплату единого налога, так и не переведённых и по данному имуществу невозможно обеспечить раздельный бухгалтерский учёт, то стоимость имущества, являющегося объектом налогообложения по налогу на имущество, следует определять пропорционально сумме выручки от реализации продукции (работ, услуг), полученной в процессе иной деятельности, в общей сумме выручки от реализации продукции (работ, услуг) организации (т.е. аналогично порядку, ранее установленному Инструкцией Госналогслужбы России от 08.06.1995 № 33 «О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество организаций»)

Налоговый орган, руководствуясь порядком исчисления налога на имущество при отсутствии бухгалтерского раздельного учета по данному имуществу, правомерно исчислил налог за 2004 и 2005 годы с учетом применения двух режимов налогообложения и по результатам проверки доначислил налог на имущество в размере 609 289 руб., из которых 309 698 руб. – за 2004 год, 299 591 руб. – за 2005 год.

Расчет налога на имущество приведен в приложениях № 7 и № 8 к акту налоговой проверки (том 1 листы дела 71, 72).

Расчет сумм налога на имущество по существу налогоплательщиком не оспорен.

Указанные суммы доначисленного налога на имущество отражены в акте выездной налоговой проверки, то есть при принятии решения налоговый орган основываясь на сведениях, полученных в ходе налоговой проверки, обладал информацией о наличии неуплаченного налога, в силу чего суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что при принятии решения налоговый орган доказать наличие сведений о неуплаченной сумме налога.

Доводы апелляционной жалобы о том, что сумма налога на имущество за 2005 год со сроком уплаты 10.04.2006 не может быть установлена в рамках настоящей налоговой проверки, поскольку в соответствии с решение Межрайонной ИФНС РФ № 1 по ХМАО-Югре от 29.09.2006 № 88 о проведении выездной налоговой проверки проверке подлежал вопрос правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на имущество организаций за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Действительно решением Межрайонной ИФНС РФ № 1 по ХМАО-Югре от 29.09.2006 № 88 о проведении выездной налоговой проверки проверке подлежал, в том числе, вопрос правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на имущество