Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, действительно, являясь плательщиком ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле на указанных объектах, Общество не является плательщиком налога на имущество организаций, НДС, ЕСН, налога на прибыль. При этом указанные налоги пересчитаны налоговым органом, в связи с переводом части объектов организации торговли на специальный режим налогообложения, в пунктах 2, 3, 5, 6 решения от 18.04.2008 № 11-19/9 ДСП, оценка чего будет дана судом апелляционной инстанции при проверке законности решения суда первой инстанции и решения налогового органа в части этих налогов.

Кроме того, решением налогового органа наличие излишне уплаченного налога установлено только по налогу на имущество за 2003 год, оценка чему будет дана при рассмотрении вопроса о налоге на имущество. Наличие излишне уплаченных сумм по другим налогам установлено не было.

Ссылку налогоплательщика на неисполнение налоговым органом требований пункта 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованную исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период – 2003 год) сумма ЕНВД, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, осуществляемое в соответствии с законодательством Российской Федерации, уплаченных за этот же период времени при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование и на сумму выплаченных пособий по временной нетрудоспособности.

Данная норма предусматривает уменьшение суммы исчисленного ЕНВД на сумму уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В материалах дела отсутствуют доказательства уплаты Обществом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за рассматриваемый период, нет расчета ЕНВД с учетом его уменьшения на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет этот довод Общества.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о законности вывода суда о правомерным доначислении Обществу решением налогового органа 788 953 руб. ЕНВД за 2003 год.

Доводы налогоплательщика, касающиеся привлечения Общества к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции отклоняет, как не относящиеся к рассматриваемому вопросу относительно ЕНВД за 2003 год, поскольку штрафные санкции налоговым органом за неуплату ЕНВД за 2003 год вообще не были начислены, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пени по ЕНВД.

Как следует из решения налогового органа, за несвоевременную уплату сумм доначисленного ЕНВД за 2003 год Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 369 041 руб. 14 коп. Из расчета пени, являющегося приложением № 1 к решению налогового органа, следует, что пени начислены за период с 26.04.2003 по 18.04.2008.

Общество, оспаривая решение налогового органа в этой части, указывало на то, что расчет пени по ЕНВД произведен без учета переплаты ЕНВД с 2000 года в сумме 238 437 руб. 40 коп. согласно решению налогового органа от 16.03.2004, переплат по другим налогам и в противоречие текста собственного Акта от 17.03.2008, указывающего на странице 9 на исчисление в завышенном размере ЕНВД по данным выездной налоговой проверки за 2004-2005 года в сумме 2 177 507 руб., в том числе – за 2004 год в сумме 930 731 руб.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции налоговым органом был представлен перерасчет пени по ЕНВД (том 6 лист дела 137), в соответствии с которым размер пеней, начисленных за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год в сумме 788 953 руб. (201 882 руб. – за 1 квартал, 195 575 руб. – за 2 квартал,195 748 руб. – за 3 квартал, 195 748 руб. – за 4 квартал), уменьшен налоговым органом с 369 041 руб. 14 коп. за период с 26.04.2003 по 18.04.2008 до 56 376 руб. 08 коп. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.

Как следует из данного перерасчета пени, налоговым органом принята во внимание переплата по ЕНВД за 2004 год.

Суд первой инстанции признал данный перерасчет пени обоснованным, решение налогового органа в части начисления и предложения Обществу уплатить пени в сумме 56 376 руб. 08 коп. законным. Решение налогового органа в части предложения уплатить пени в оставшейся части – в сумме 312 665 руб. 06 коп. – суд первой инстанции признал недействительным.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что расчет пени произведен налоговым органом после составления акта налоговой проверки, что является нарушением положений статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инструкции, утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000 № АП-3-16/138. Кроме того, акт выездной налоговой проверки не устанавливает размера недоимки по ЕНВД за 2003 год, не содержит расчета пени на недоимку по ЕНВД за 2003 год, в силу чего является недопустимым доказательством.

Налоговый орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность решения суда первой инстанции в этой части, ссылаясь на то, что действующим законодательством не предусмотрено включение расчета пени в Акт выездной налоговой проверки. Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации размер выявленной недоимки и соответствующих пеней указываются в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суд первой инстанции о законности начисления пени в сумме 56 376 руб. 08 коп., а доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации Пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пункту 3 и 4 данной статьи определяют, что пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как следует из представленного налоговым органом перерасчета пени (том 6 лист дела 137) пени в сумме 56 376 руб. 08 коп. начислены на недоимку по ЕНВД за 2003 год в сумме 788 953 руб. (201 882 руб. – за 1 квартал, 195 575 руб. – за 2 квартал,195 748 руб. – за 3 квартал, 195 748 руб. – за 4 квартал), за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.

Факт наличия недоимки по ЕНВД за 2003 год в указанной сумме подтверждается материалами дела, а также изложенными выше выводами суда.

При этом при начислении пени налоговым органом учтена имевшаяся у налогоплательщика переплата по лицевому счету, которая, в частности, на 26.04.2003 – дату начала начисления пени составляла 168 832 руб. 52 коп. Доказательств наличия у Общества переплаты по ЕНВД за предыдущие периоды, кроме учтенной налоговой органом в расчете пени, в материалах дела не имеется.

Кроме того, налоговым органом при расчете пени учтена и сумма ЕНВД за 2004 год к уменьшению.

Обществом контррасчета сумм пени по ЕНВД за 2003 год не представлено.

С учетом изложенного, а также того, что налоговым органом применена правильная процентная ставка пени, суд апелляционной инстанции считает данный расчет пени по ЕНВД законным и обоснованным, в силу чего решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить пени в сумме 56 376 руб. 08 коп., начисленные за период с 26.04.2003 по 26.01.2005 за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год является законным.

Ссылка налогоплательщика в обоснование незаконности сумм пени на отсутствие в Акте налоговой проверки как суммы недоимки, на которую начислены пени, так и расчета пени, а также на то, что пени исчислены уже после составления акта проверки, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Подпункты 11, 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают, что в акте налоговой проверки должны содержаться: сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, в силу норм действующего законодательства акт проверки должен содержать сведения о выявленных фактах нарушений законодательства или об их отсутствии, а также предложения о мерах воздействия на нарушителей. Обязательного установления, указания в акте размера выявленной недоимки, расчета пени – законом не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пункт 8 данной статьи предусматривает, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Таким образом, размер выявленной недоимки и соответствующие пени подлежат обязательному указанию в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Требования об их обязательном указании в акте проверки закон не содержит.

В оспариваемом решении налогового органа такие сведения содержатся.

При таких обстоятельствах, основания для признании недействительным решения налогового органа в части начисления пени по ЕНВД в сумме 56 378 руб. 08 коп. отсутствуют. Решение же налогового органа в части начисления пени за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год в остальной части – в сумме 312 665 руб. 06 коп. правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

ЕНВД 2004-2005 года.

В ходе выездной проверки налоговым органом было установлено необоснованное применение Обществом ЕНВД в отношении вида деятельности, который не признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется ЕНВД, а именно – розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, находящихся в следующих объектах стационарно торговой сети:

- Торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 36;

- Магазин «Юбилейный» (№15), расположенный по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44;

- Задние «Гастроном», расположенное по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, 283;

- Магазин, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Комсомольская, 45.

В связи с изложенным налоговый орган пришел к выводу о том, что деятельность Общества, осуществляемая на этих объектах подлежит налогообложению по общей системе, а также об исчислении Обществом ЕНВД за 2004-2005 года в завышенном размере – в сумме 2 177 507 руб., из которых: 930 731 руб. – за 2004 год (256 640 руб. – за 1 квартал, 224 362 руб. – за 2 квартал, 202 107 руб. – за 3 квартал, 247 622 руб. – за 4 квартал), 1 246 776 руб. – за 2005 год (317 667 руб. – за 1 квартал, 327 492 руб. – за 2 квартал, 309 453 руб. – за 3 квартал, 292 164 руб. – за 4 квартал).

Общество, полгая, что им правомерно применена система налогообложения в виде ЕНВД, считает вывод налогового органа незаконным.

Суд первой инстанции поддержал вывод налогового органа о необходимости применения Обществом к предпринимательской деятельности на указанных объектах торговли общей системы налогообложения, указав на отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих, что площадь торгового зала на указанных объектах торговли составляет менее 150 кв.м.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

По