Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

мнению Общества, суд не принял во внимание определение понятия «магазин», как специально оборудованного стационарного здания (его части), предназначенного для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Также налогоплательщик ссылается на то, что суд не рассмотрел следующие доводы Общества:

- разделение торговых площадей по торговым помещениям было произведено во исполнение требования налогового орган, оформленного в письменной форме в Решении от 16.03.2004 № 03/183 (том 4 лист дела 73);

- в результате разделения торговых площадей по ул. Ленина 36, в магазине «Юбилейный» по ул. Мира 44, в гастрономе по ул. Гагарина, 283, в магазине по ул. Комсомольская, 45, образовались новые магазины с площадью менее 150 кв. м каждый, которые были приведены в соответствие с Государственным стандартом ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения»;

- образование новых магазинов, их площадь и расположение подтверждается выписками с поэтажного плана, на которые нанесены магазины Общества и магазины арендаторов (том 3 листы дела 18, 65, 67, 78), а также поэтажными планами БТИ указанных объектов по состоянию на 2008 год, которые в точности повторяют месторасположение и площади магазинов, указанные в выписках с поэтажных планов;

- значительные части торговых площадей сдавались Обществом в краткосрочную аренду, арендаторы часто сменяли друг друга, менялась и площадь, сдаваемая в аренду, что подтверждается списками всех арендаторов и соответствующими договорами аренды;

- суду были представлены документы, свидетельствующие об автономном функционировании вновь созданных магазинов (договоры о полной материальной ответственности, информация третьих лиц об оборудовании магазинов кассовыми аппаратами и т.д.); а также правоустанавливающие документы (свидетельства о государственной регистрации права на объекты недвижимого имущества, в которых находились объекты торговли) и технические паспорта на эти объекты, которые судом не были оценены.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в этой части законными, основанными на полном исследовании всех имеющихся в материалах дела доказательств, а доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.

Как уже указывалось выше (при рассмотрении вопроса о применении ЕНВД в 2003 году) подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период 2004-2005 годов) предусматривает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Действовавший в проверяемый период на территории Ханты-Мансийского автономного округа Закон Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 № 73-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» предусматривал в пункте 5 статьи 2 применение системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении оказания услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

При этом согласно статье 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации магазин – специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Изменениями, внесенными в данную статью Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ определено, что к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В подтверждение факта осуществления Обществом деятельности в указанных магазинах с площадью торговых залов не более 150 кв.м, налогоплательщик ссылается на следующие документы.

По Торговому центру по ул. Ленина, 36: свидетельство о государственной регистрации права от 21.01.2000 серия 86-АА, № 079496, выданное регистрационной палатой Ханты-Мансийского автономного округа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним; технический паспорт по состоянию на 25.11.1996, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 2993, 1 кв.м, в том числе площадь торгового зала 1 этажа - 709,3 кв.м, площадь 2-го торгового зала – 1013,0 кв.м.

При этом по данным Общества в Торговом комплексе по ул. Ленина, 36, организованы следующие торговые отделы: на 1 этаже Гастроном № 1 (площадь торгового зала 144 кв.м); отдел фрукты и овощи (площадь торгового зала в 2005 году 20 кв.м); отдел «Детские товары, канцтовары» (площадь торгового зала 144 кв.м); на 2 этаже отдел «Ткани» (площадь торгового зала 110 кв.м); отдел «Хозтовары» (площадь торгового зала 148 кв.м); отдел «Все для дома» (площадь торгового зала 60 кв.м); отдел «Подарки» (площадь торгового зала в 2004 году 72 кв.м); отдел по распродаже товаров (площадь торгового зала в 2005 году 40 кв.м).

По магазину «Юбилейный» (№ 15) по ул. Мира, 44: свидетельство о государственной регистрации права от 18.10.2002 серия 86-АА, № 433510, выданное регистрационной палатой Ханты-Мансийского автономного округа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним; технический паспорт по состоянию на 19.09.2002, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 304,9 кв.м.

Общество ссылается на то, что в Магазине «Юбилейный» (№ 15) по ул. Мира, 44, им организованы следующие торговые отделы: отдел «Смешанные товары» (площадь торгового зала в 2004 году – 100 кв.м, в 2005 году – 96 кв.м); продовольственный отдел (площадь торгового зала в 2004 году – 96 кв.м, в 2005 году – 100 кв.м).

По зданию «Гастроном» по ул. Гагрина, 283: свидетельство о государственной регистрации права от 14.02.2001 серия 86-АА, № 228905, выданное регистрационной палатой Ханты-Мансийского автономного округа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним; технический паспорт по состоянию на 10.04.1997, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 326, 6 кв.м.

По данным налогоплательщика в Здании «Гастроном» по ул. Гагарина, 283, им организованы следующие торговые отделы: продовольственный отдел (площадь торгового зала 148 кв.м); отдел промышленный товары (площадь торгового зала 30 кв.м);

По Магазину по ул. Комсомольской, 45: технический паспорт по состоянию на 06.01.1997, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 190, 6 кв.м.

Общество указывает на то, что в Магазине по ул. Комсомольская, 45, и организованы следующие торговые отделы: отдел «Мебель» (площадь торгового зала 96 кв.м);отдел «Хозтовары» (площадь торгового зала 75 кв.м).

Остальные площади, расположенные в указанных Магазинах, Торговых центрах, по данным Общества, в 2004-2005 годах были сданы в аренду.

Из имеющихся в материалах дела списков арендаторов (том 6 листы дела 40-47), с учетом сведений о площади в технических паспортах и договорах аренды, следует:

- в Торговом центре по ул. Ленина, 36, из общей площади торгового зала 2993, 1 кв.м, (площадь торгового зала 1 этажа - 709,3 кв.м, площадь 2-го торгового зала - 1013,0 кв.м) в 2004 году сдано в аренду 2296, 6 кв.м, оставшаяся площадь объектов торговли Общества составила 696, 5 кв.м; в 2005 году – сдано в аренду 2325, 1 кв.м, оставшаяся площадь для объектов торговли Общества – 666 кв.м;

- в Магазине «Юбилейный» по ул. Мира, 44, из общей площади торгового зала 304, 9 кв.м, в 2004 году сдано в аренду 76, 5 кв.м, оставшаяся площадь торговли Общества составила 228, 4 кв.м; в 2005 году сдано в аренду 98 кв.м., оставшаяся площадь торговли Общества составила 106, 9 кв.м;

- в Магазине по ул. Гагарина, 283, из общей площади торгового зала 326, 6 кв.м, в 2004 году сдано в аренду 124, 2 кв. м, оставшаяся площадь торговли Общества составила 202, 4кв.м; в 2005 году сдано в аренду 106, 6 кв.м., оставшаяся площадь торговли Общества составила 220 кв.м.

В отношении в Магазина по ул. Комсомольская, 45, таких сведений в материалах дела не имеется.

Однако, поэтажные планы технических паспортов не содержат информации о расположении торговых отделов Общества на территории магазинов, а по Торговому центру по ул. Ленина, 36 – не содержат информации и о расположении отделов на этажах. Из имеющихся в материалах дела копий договоров аренды также не ясно где именно находятся сдаваемые в аренду площади.

Документы о внеплановой инвентаризации указанных объектов после проведения реконструкции, переоборудования этих магазинов до налоговой проверки, Обществом не представлены. Изменения по результатам инвентаризации в технические паспорта не вносились. Дислокация торговой сети Общества, копия которой также была предъявлена налогоплательщиком вместе с письменными возражениями, подтверждает данные Технических паспортов о размере торговой площади магазинов.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества пояснил, что торговые площади отгорожены временными перегородками, в силу чего могут изменяться как сдаваемые в аренду, так и используемые Обществом торговые площади.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела документы не позволяют однозначно установить, что оставшиеся после сдачи в аренду торговые площади, общая площадь которых превышает 150 кв.м, используемые Обществом для осуществления предпринимательской деятельности, являются самостоятельными магазинами имеющими площадь торгового зала менее 150 кв.м, а не отделами одного магазина.

Имеющиеся в материалах дела выписки из распоряжений Общества о принятии на работу в качестве продавцов физических лиц и направлении их на работу в конкретный отдел, договоры о материальной ответственности работников, также не свидетельствуют о том, что Обществом в указанных Магазинах, Торговых Центрах, были организованы магазины с торговой площадью не более 150 кв.м.

Напротив, из этих документов можно сделать вывод, что продавцы направлялись для исполнения своих обязанностей из одного отдела в другой, формировались бригады продавцов.

В материалах дела имеются заключенные Обществом договоры на техническое обслуживание контрольно-кассовой техники (далее по тексту – ККТ) с приложениями к ним (том 6 листы дела 72-83), в которых имеются перечень ККТ. Однако из них не следует вывода о том, что каждая торговая точка, расположенная в Магазине или Торговом центре, в которой имелась ККТ, является отдельным магазинном, а не отделом в рамках одного магазина.

Таким образом, представленные налогоплательщиком документы не подтверждают, что отделы являются самостоятельными торговыми точками.

Ссылка Общества в подтверждение размеров используемых площадей на ассортиментный перечень, является необоснованной, поскольку в силу пункта 73 «ТОРГОВЛЯ. ТЕРМИНЫ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ. ГОСТ Р 51303-99», утвержденного Постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 № 242-ст, ассортиментный перечень товаров – это часть торгового ассортимента товаров, который должен быть постоянно в продаже. При этом торговый ассортимент товаров – это, в силу пункта 75 указанного ГОСТа, ассортимент товаров, представленный в торговой сети.

Таким образом, ассортиментный перечень товаров, подтверждающий ассортимент товара, имеющийся в продаже, не имеет никакого отношений к документам, подтверждающим торговую площадь, не может подтвердить факт того, что налогоплательщик, осуществляя торговую деятельность в Торговом центре, Магазине по определенному адресу, использует для нее магазины с площадью не более 150 кв.м, находящиеся в этом Торговом комплексе.

Кроме того, в материалах дела имеется ассортиментный перечень только в отношении Дома торговли по адресу: ул. Ленина, 36, на 2004 годы. В отношении других объектов и по этому объекту на 2005 год ассортиментные перечни отсутствуют.

В ассортиментном перечне на 2004 год в отношении Дома торговли по ул. Ленина, 36 (том 6 лист дела 37), указано, что он утвержден в отношении продовольственного отдела общей площадью 310 кв.м, торговая площадь 144 кв.м.

С учетом определения понятия «ассортиментный перечень», суд апелляционной инстанции считает, что данный перечень свидетельствует о том, что указанный в нем вид продовольственных товаров должен быть в продаже у Общества в продовольственном отделе Торгового дома по ул. Ленина, 36. Но не свидетельствует о том, что Общество фактически осуществляет реализацию этого вида продукции через отдельный магазин с торговой площадью 144 кв.м, расположенный в Торговом доме.

Суд первой инстанции правомерно не принял в качестве достаточных доказательств представленные Обществом поэтажные планы БТИ указанных объектов по состоянию на 2008 год, указав на то, что проверка проводилась за период с 2004 по 2005 год и документы исследуются именно за указанные периоды. Сведения, указанные в этих документах, составленных по состоянию на 2008 год, не отражают фактическую ситуацию, существовавшую в 2004-2005 годах, не могут подтвердить наличие или отсутствие обстоятельств, существовавших в 2004-2005 годах.

Таким образом, при отсутствии в материалах дела доказательств того, что в проверяемый период 2004-2005 годов Общество осуществляло розничную торговлю на объектах: Торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 36; Магазин «Юбилейный»