Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу n А33-9536/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

допроса Абрамовой М.И. от 02.10.2008, Федорова Д.В. от 16.10.2008, объяснения от 14.12.2007 отсутствует ссылка в акте проверки и оспариваемом решении, запрос в отношении ООО «Бонус Плюс» направлен в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска 10.10.2008, запрос в отношении ООО «Агроснаб» направлен в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска 04.07.2008 исх№11-32/08539дсп@, допрос М.И. Абрамовой проведен 02.10.2008, то есть до окончания выездной налоговой проверки, а получение протокола допроса Абрамовой М.И. 11.02.2009, протокола допроса Федорова Д.В. от 16.10.2008, 22.10.2008 и объяснений и результатов по запросу от 10.10.2008 №11-32/14018 дсп@ 22.10.2008, по запросу от 04.07.2008 исх.№11-32/08539дсп@ 19.02.2009, то есть после окончания выездной налоговой проверки, при соблюдении налоговым органом положений статьи 101 Кодекса, не свидетельствует о нарушении прав налогоплательщика.

Представление в суд протоколов от 28.11.2008, от 02.10.2008, от 16.10.2008, объяснений от 14.12.2007 в качестве дополнительных доказательств в подтверждение неправомерности предъявления налогоплательщиком налоговых вычетов и заявления расходов по поставщикам ООО «Комета», ООО «Туим», ООО «Бонус Плюс», которые не были отражены в акте и оспариваемом решении соответствует положениям, закрепленным в статьях 8, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, указанные документы дублируют и дополняют информацию, полученную ранее при проведении проверки спорных поставщиков  ООО «Комета», ООО «Туим», ООО «Бонус Плюс». Указание заявителем на то, что протокол допроса от 10.02.2008 проведен другой инспекцией и в отношении другого предприятия, а не заявителя, что свидетельствует о недопустимости данного доказательства, не может быть признано судом обоснованным, так как содержащаяся в нем информация относится к контрагенту налогоплательщика, в результате взаимоотношений с которым применены налоговые вычеты.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда о том, что проведение инспекцией допросов Таютова В.Н. (03.12.2008), Федорова Д.В. (20.10.2008), Котяшева И.Н. (05.12.2008) после завершения налоговой проверки (10.10.2008), но до рассмотрения материалов проверки (16.01.2009) и принятия решения о продлении срока о рассмотрении материалов проверки до 22.01.2009, решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 10.02.2009, проведение допроса Преснова А.П. 20.01.2009, Романчука В.В. 23.01.2009 после завершения налоговой проверки (10.10.2008), рассмотрения материалов проверки и принятия решения о продлении срока о рассмотрении материалов проверки (16.01.2009), но до вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (22.01.2009), не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, несмотря на то, что действия по проведению допросов в нарушение статей 100, 101 Кодекса были осуществлены после завершения налоговой проверки и до вынесении решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку протоколы от 20.10.2008, от 03.12.2008, от 05.12.2008, объяснение от 30.11.2006 нашли свое отражение в акте выездной налоговой проверки, то есть заявитель был ознакомлен с указанными документами. Указанные документы дублировали и дополняли информацию, полученную ранее ответчиком, налогоплательщиком представлялись возражения в отношении спорных поставщиков                       ООО «Бонус Плюс», ООО «Технопромсбыт», ООО «Элвайс», ООО «Легар плюс», ООО «Успех», рассмотрение материалов проверки налоговым органом продлевалось до 22.01.2009 в связи с обеспечением права налогоплательщика на представление дополнительных документов. Кроме того, инспекцией проводились дополнительные мероприятия налогового контроля до 10.02.2009 в связи с заявленными налогоплательщиком доводами в ходе рассмотрения материалов проверки.

Согласно пункту 5 статьи 90 Кодекса перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

В протоколах допроса Федорова Д.В. от 20.10.2008, Таютова В.Н. от 03.12.2008,             Преснова А.П. от 20.01.2009, Абраменко М.Б. от 19.02.2008, от 04.04.2008, Котяшева И.Н. от 05.12.2008 имеется запись опрашиваемого лица о разъяснении ему прав и обязанностей, закрепленных статьей 90 Кодекса, а в протоколах Федорова Д.В.от 16.10.2008, Преснова А.П. от 20.01.2009 дополнительно имеется ссылка на разъяснения свидетелям  положений статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Поскольку протоколы допросы Федорова Д.В. от 20.10.2008, Таютова В.Н. от 03.12.2008, Преснова А.П. от 20.01.2009, Абраменко М.Б. от 19.02.2008, от 04.04.2008, Котяшева И.Н. от 05.12.2008 соответствуют требованиям статьи 90 Кодекса, отсутствие в них сведений о разъяснении свидетелям статьи 51 Конституции Российской Федерации не лишает протокол допроса доказательственной силы.

Доводы о недостоверности доказательств, фиксирующих факт отсутствия контрагентов общества по адресам, указанным в учредительных документах, отклоняются судом апелляционной инстанции, как необоснованные.

Апелляционной суд считает, что указанных доказательств достаточно для вывода об отсутствии контрагентов общества по юридическим адресам на момент совершения хозяйственных операций, поскольку из содержания имеющихся в материалах актов осмотра и протоколов обследования помещений следует, что проверяемые юридические лица вообще не находились по адресам регистрации и не заключали с собственниками указанных в учредительных документах помещений договоров аренды.

Ссылка на нарушение налоговым органом положений статьи 92 Кодекса в связи с проведением осмотра помещений контрагентов общества без участия понятых также отклоняется судом апелляционной инстанции,  поскольку положения названной статьи касаются проведения осмотра территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, а не его контрагентов.

Довод заявителя о том, что показания допрошенных в качестве руководителей контрагентов общества свидетелей Абрамовой М.И., Федорова Д.В., Таютова В.Н., Закирова Е.Р.,                  Блинкова А.А., Преснова А.П., Котяшева И.Н., Абраменко М.Б.,  в отсутствие заключения экспертизы не могут опровергнуть подпись указанных лиц в документах, подписанных от имени обществ, руководителями которых они числятся в учредительных документах, не может быть принят во внимание, так как недостоверность сведений, содержащихся в  данных документах, подтверждается другими доказательствами.

По контрагенту ООО «Трейд ЛТД»» ИНН 5610092643

В подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по хозяйственным операциям с ООО «Трейд ЛТД» налогоплательщик ссылается на заключенный им с ООО «СтройМИКС» (заказчик) договор подряда от 20.04.2007 №2-07. Согласно условиям данного договора заявитель (подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по демонтажу склада цемента на опорной базе строительства в п. Дубинино, в том числе демонтаж емкостей (6шт-312,8 тонн), демонтаж лестниц и площадок (19.1 тонн), площадок обслуживания (5,1 тонн) в срок до 31.07.2007, а заказчик оплатить выполненную работу. Договорная цена работы составила 5 750 000 рублей, в том числе 18% налога на добавленную стоимость; до начала выполнения работ заказчик производит авансирование в размере 30% от общей стоимости работ в течение 5 дней с момента подписания договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 10 дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме №КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме №КС-3 с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченного аванса, включая налог на добавленную стоимость, после выставления счета-фактуры; подрядчик до 28 числа текущего месяца предоставляет заказчику акты выполненных работ по форме №КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ за июнь 2007 года и справка о стоимости выполненных работ и затрат за июнь 2007 года на общую сумму 649 050 рублей 50 копеек.

Реализация указанных работ отнесена заявителем на бухгалтерский счет №90.11 «Продажа строительно-монтажных работ по отгрузке».

Также заявитель указывает, что частично подрядные работы были выполнены                               ООО «Трейд ЛТД» (субподрядчиком) на основании договора субподряда от 28.05.2007 №3-07, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства по выполнение строительно-монтажных работ по демонтажу емкостей в установленные договором сроки и в пределах договорной цены, а генподрядчик оплатить выполненную работу путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 10 дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме №КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме №КС-3.

Выполнение ООО «Трейд ЛТД» субподрядных работ, по мнению общества, подтверждается  актом о приемке выполненных работ за июнь 2007 года, справкой о стоимости выполненных работ и затрат за май 2007 года. Субподрядчиком в адрес заявителя выставлен счет-фактура от 28.05.2007 №35 на сумму 797 872 рубля, в том числе 121 709 рублей 29 копеек налог на добавленную стоимость. Оплата произведена заявителем 28.05.2007 (платежное поручение от 29.05.2007 №440).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля по проверке обоснованности заявленных вычетов и отнесения в расходы затрат по указанным хозяйственным операциям инспекцией установлено, что местом осуществления субподрядных работ являлся – поселок  Дубинина, Опорная база строительства.

При проверке представленных обществом документов установлено, что в июне 2007 года от филиала БРСУ ОАО «Сибтехмонтаж» на объекте подряда при демонтаже склада цемента на Опорной базе строительства в п. Дубинино было занято для выполнения данных работ                            22 (двадцать два) человека. Из общего числа работников, 15 (пятнадцать) человек работали по договорам подряда. Договоры подряда физические лица заключали с ООО «БРСУ Сибтехмонтаж» и привлекались на проведения работ для филиала БРСУ общества.

После окончания работ на вышеуказанном объекте заказчиком в лице филиала БРСУ общества с привлеченными работниками подписывались акты о приеме работ, согласно которым работы физическими лицами выполнены в полном объеме, с хорошим качеством. Заработная плата, начисленная филиалом БРСУ общества работникам, занятым на вышеуказанном объекте в июне 2007 года, составила 201 129 рублей 73 копейки и согласно платежным ведомостям выплачена из кассы филиала БРСУ общества.

Так же согласно путевым листам №№ 23, 26, 42, 122 на автомобильный кран МАЗ 5334                КС-3562 гос.номер К041СМ и табелям за июнь 2007 года машиниста крана МКГ-40 в июне                     2007 года в п. Дубинино филиалом БРСУ общества с помощью услуг механизмов производился демонтаж металлоконструкций цементного склада. Данные механизмы согласно договору аренды транспортных средств без экипажа от 08.06.2006 №2, от 03.06.2006 №5 были арендованы филиалом БРСУ ОАО «Сибтехмонтаж» у ООО «БРСУ Сибтехмонтаж».

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Трейд ЛТД» инспекцией установлено, что сведения о регистрации транспортных средств, о лицензиях на осуществление деятельности отсутствуют; налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) согласно представленной выписке из декларации по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал              2007 года равна нулю.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, из представленных в материалы дела договоров подряда, актов выполненных работ по договорам подряда, справок по заработной плате за май 2007 года, протоколов допроса работников (Ельцова Е.П. от 16.06.2008, Кузяева М.А. от 23.06.2008, Рычина А.В. от 23.06.2008, Таратутиной О.А. от 18.06.2006, Матвеева Д.А.от 28.07.2008), главного бухгалтера филиала БРСУ заявителя Горбуновой Н.В. от 22.07.2008, главного инженера филиала БРСУ заявителя Беридзе Р.О. от 22.07.2008 №28 следует, что фактически спорные работы выполнялись на опорной базе в п. Дубинино силами и средствами заявителя, а не ООО «Трейд ЛТД», акты о приемке работ принимались от имени заявителя филиалом общества (главным инженером филиала БРСУ заявителя), демонтаж осуществлялся бригадой, состоящей в среднем из 10-15 человек, которых доставляли до объекта к месту работы автобусом филиала заявителя, работники работали полный трудовой день, иногда сверхурочно, на объекте подряда присутствовали только работники из г. Шарыпово, п. Дубинино, Шарыповского района, акты о приеме работ по договорам подряда, заключенным на время выполнения определенной работы с физическими лицами в июне 2007 года, составлены по договору подряда от 20.04.2007 №2-07, заключенного с ООО «СтройМикс», прочих договоров подряда на демонтаж цементного склада с другими предприятиями физическими лицами не заключались, название ООО «Трейд ЛТД» работникам не знакомо.

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что первичные документы, представленные в подтверждение обоснованности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль по операциям с ООО «Трейд ЛТД» содержат недостоверные и противоречивые сведения, спорные демонтажные работы выполнены филиалом БРСУ общества собственными силами и средствами, а действия по оформлению выполнения работ ООО «Трейд ЛТД» направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Из апелляционной жалобы общества следует, что допрос работников, занятых на демонтаже склада цемента проведен с нарушением части 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, части 6 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку они не были предупреждены о праве не свидетельствовать против себя, супруга и своих близких родственников.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы, поскольку протоколы допроса указанных лиц оформлены в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса, и суд обоснованно принял в качестве доказательств по настоящему делу, отвечающих признакам относимости и допустимости.

С учетом изложенного, обоснованным является вывод налогового органа и суда о неправомерном предъявлении обществом  к вычету 121 709 рублей 33 копеек налога на добавленную стоимость за май 2007 года и необоснованном отнесении затрат в размере                676 162 рублей 94 копеек на расходы при исчислении налога на прибыль за май 2007 года.

По эпизоду неправомерного предъявления налогоплательщиком к вычету в январе-декабре 2006 года, январе-августе 2007 года 2 902 649 рублей 39 копеек налога