Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n 48-3694/08-6. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

Золотова М.А. под объяснением от 03.02.2009г. не может рассматриваться ни в качестве свидетельства достоверности содержащихся в объяснении сведений, ни в качестве подтверждения дачи этих объяснений в присутствии нотариуса.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель ЗАО «Верховский МКЗ» сослалась на то, что экспертное заключение от 13.03.2009г. №623/4-3 не является допустимым ввиду его несоответствия требованиям пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ.

Что касается данного экспертного заключения от 13.03.2009г.             № 623/4-3, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Статьей 86 АПК РФ установлены требования к содержанию заключения эксперта.

Согласно пункту 4 части 2 указанной статьи в заключении эксперта должна содержаться запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии со ст.14 Федерального закона от 31.05.2001г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» руководитель государственного экспертного учреждения обязан предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и при этом взять у него соответствующую подписку.

Из материалов дела следует, что по ходатайству инспекции судом первой инстанции была назначена дополнительная почерковедческая экспертиза (определение от 13.02.2009г.), в том числе по вопросу о том, принадлежит ли Золотову М.А. подпись, исполненная в решении участника ООО «Кростэнк» от 08.08.2003г. №6 об освобождении от должности генерального директора ООО «Кростэнк» Дурманова В.Н. и назначении генеральным директором ООО «Кростэнк» Федорова Ю.Б.

Проведение экспертизы поручено ГУ «Воронежский региональный центр судебной экспертизы Минюста РФ».

В определении о назначении экспертизы от 13.02.2009 г. в соответствии с ч.4 ст.82 АПК РФ имеется указание на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При этом фамилия, имя и отчество эксперта не указаны.

В заключении №623/4-3 от 13.03.2009г. экспертом Алексеевой Г.И. сделан вывод о том, что (Т.56 л.д.146) изображение подписи от имени Золотова М.А., расположенное на строке «М.А.Золотов» в электрофотографической копии решения №6 участника общества с ограниченной ответственностью «Кростэнк» от 08.08.2005г. выполнено - не самим Золотовым М.А.

На первом листе заключения эксперта №623/4-3 содержится текст подписки эксперта Алексеевой Г.И. о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, стоит дата – 24 февраля 2009 года, однако подпись эксперта напротив фамилии        Алексеева Г.И. отсутствует.

В соответствии с п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» согласно части 1 статьи 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

    Как следует из статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", государственный судебный эксперт не вправе принимать поручения о производстве судебной экспертизы непосредственно от каких-либо органов или лиц, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, а также осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударственного эксперта.

    При вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями названных законов, так и положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

    Пунктом 4 указанного постановления также предусмотрено, что в соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

   Если необходимость в установлении указанных данных возникла в ходе судебного разбирательства, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство на основании статьи 158 АПК РФ или объявить перерыв в судебном заседании в соответствии со статьей 163 Кодекса.

   Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

   Учитывая указанное, а также то, что в силу ч.1 ст.87 АПК РФ проведение дополнительной экспертизы может быть поручено тому же или другому эксперту, указание в определении о назначении экспертизы от 13.02.2009 г. на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при отсутствии надлежащим образом оформленной подписки согласно ст.14 Федерального закона от 31.05.2001г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» не свидетельствует, что эксперт Алексеева Г.И., давшая заключение от 13.03.2009г. №623/4-3 в установленном порядке была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при проведении дополнительной экспертизы.

Соответственно, в силу нарушения требований пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ такое экспертное заключение не отвечает требованиям ч.3 ст.64 АПК РФ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что в материалах дела имеются копии двух решений о назначении на должность генерального директора ООО «Кростэнк» Федорова Ю.Б. от 08.08.2003г. №6 (Т.32 л.д. 7) и №4 (Т.35 л.д. 72), полученные по запросам из различных банков – ЗАО «ЛОКО-Банк» и ОАО «Собинбанк».

При этом экспертное исследование соответствия подписи М.А. Золотова было проведено лишь в отношении копии решения №6 от 08.08.2003г.

Вместе с тем, достоверность решения №4 не была опровергнута ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства. Кроме того, соответствие данной копии оригиналу документа заверена в нотариальном порядке, о чем свидетельствует нотариальная заверительная надпись на данном документе. 

Сам Федоров Ю.Б., в свою очередь, неоднократно подтверждал то, что являлся генеральным директором ООО «Кростэнк», осуществлял финансово-хозяйственную деятельность от имени этой организации, лично подписывал первичные документы, а также то, что ООО «Кростэнк» поставляло ЗАО «Верховский МКЗ» сырье и материалы для производства молочных консервов (протокол опроса от 26.05.2008г., проведенного ИФНС России №9 по г.Москве по поручению МИ ФНС России №5 по Орловской области - Т.50 л.д.11-115; протокол адвокатского опроса от 02.12.2008г.).

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пп.2 п.3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Ни названный закон, ни другие законодательные акты РФ не содержат требования о нотариальном удостоверении подписи опрошенного адвокатом лица.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган.

  Поскольку в оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу о составлении счетов-фактур с нарушением порядка, установленного пунктом 6 статьи 169 НК РФ, на нем лежит обязанность доказывания факта подписания этого документа неуполномоченным лицом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что налоговыми органами не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих об отсутствии у Федорова Ю.Б. полномочий действовать от имени ООО «Кростэнк» в качестве генерального директора.  

На основании изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в части отказа в требованиях ЗАО «Верховский МКЗ» о признании недействительными оспариваемых ненормативных актов по мотиву подписания счетов-фактур и товарных накладных от имени ООО «Кростэнк» неуполномоченным лицом подлежит отмене, а требования Общества -  удовлетворению.

Также суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о том, что Тишков А.И. не является генеральным директором ООО «Юнитрейд», в связи с чем счета-фактуры, подписанные им от имени этой организации, не соответствуют п.6 ст.169 НК РФ, а товарные накладные - ст.9 ФЗ «О бухгалтерском учете», основаны на недоказанных обстоятельствах, которые суд посчитал установленными.

Как следует из материалов дела, счета-фактуры и товарные накладные от имени ООО «Юнитрейд» подписаны Тишковым А.И., то есть лицом, указанным в ЕГРЮЛ в качестве директора ООО «Юнитрейд». Учредителем ООО «Юнитрейд» в ЕГРЮЛ указан Дорофеев А.С. (Т.45 л.д.114-121).

Из акта проверки следует, что вывод об отсутствии полномочий Тишкова А.И. сделан на основании рапорта оперуполномоченного 4 отдела ОРБ по ЭНП ГУ МВД России по ЦФО капитана милиции Пупченко А.П., в котором указано, что 02.05.2007г. и 10.05.2007г. им был осуществлен выезд по месту регистрации гр. Дорофеева А.С., в результате чего было установлено, что данный гражданин по указанному адресу фактически не проживает.

При этом указанный рапорт в материалах дела отсутствует.

Также в акте проверки указано, что в ходе проведения дальнейших ОРМ было установлено последнее место работы гр. Дорофеева А.С. - ООО «Изолюкс». В беседе с начальником безопасности данной организации (при этом сведения о личности этого лица, в том числе, фамилия отсутствуют) установлено, что гр. Дорофеев А.С. является инвалидом (глухонемым), работал в ООО «Изолюкс» в должности разнорабочего до 2006 года, прогулов, опозданий и иных нарушений трудовой дисциплины не допускал и все время находился на рабочем месте. С его слов следует, что Дорофеев А.С. не являлся генеральным директором какой-либо коммерческой организации.

При этом документальное подтверждение беседы с начальником безопасности ООО «Изолюкс» в материалах дела также отсутствует.

Налоговый орган ссылается на объяснения Матвиенко А.С., согласно которым он работает в ЗАО «Оборонпромсервис» с 01.10.2004г. в должности начальника отдела кадров. По поводу Тишкова А.И. пояснил, что данный гражданин работает с 09.11.2004г. в ЗАО «Оборонпромсервис» в должности начальника склада службы материально-технического обеспечения.

Эти объяснения обоснованно не были приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку получены вне мероприятий налогового контроля, лицом, в проведении проверки не участвовавшим, опрошенное лицо не было предупреждено об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом в материалы дела было представлено объяснение от 26.02.2009г. за подписью Дорофеева А.С., адресованное Арбитражному суду Орловской области. В этом объяснении Дорофеев А.С. отрицает свое отношение к ООО «Юнитрейд», ссылается на то, что подписывал за вознаграждение чистые листы бумаги в количестве двух-четырех, для чего - не знает.

На основании определений Арбитражного суда Орловской области  от 10.11.2008г. и от 13.02.2009г. были проведены почерковедческая экспертиза и дополнительная почерковедческая экспертиза по вопросу о том, принадлежит ли Дорофееву Артему Сергеевичу подпись, исполненная в решении учредителя ООО «Юнитрейд» от 28.02.2005г. №1.

В соответствии с этим решением на должность генерального директора ООО «Юнитрейд» был назначен Тишков А.И.

Объект исследования - решение №1 от 28.02.2005г. учредителя ООО «Юнитрейд» - было истребовано судом по ходатайству Инспекции из ОАО «Собинбанк», где у ООО «Юнитрейд» имеется расчетный счет.

Из заключения от 10.12.2008г. №4859/4-3 следует, что эксперт не смог ответить на вопрос, поставленный судом (Т.50 л.д. 26-45).

В заключении от 13.03.2009г. №623/4-3 (Т.56 л.д. 13-148) указано, что не самим Дорофеевым А.С. выполнена подпись от его имени, расположенная перед словами «Дорофеев А.С.» на строке «Участник:» в решении №1 Учредителя ООО «Юнитрейд» от 28.02.2005г.

Суд первой инстанции в обоснование своего вывода об отсутствии у Дорофеева А.С. полномочий действовать от имени ООО «Юнитрейд» сослался на указанное экспертное заключение от 13.03.2009г. №623/4-3 и объяснение Дорофеева А.С. от 26.02.2009г.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Законодательно установленное требование о нотариальном удостоверении подписи учредителя - физического лица на заявлении о государственной регистрации юридического лица (п.1 ст.9, ст.12 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей») в совокупности с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ (Т.45 л.д.114-121) о том, что Дорофеев А.С. являлся учредителем и заявителем при государственной регистрации ООО «Юнитрейд», при наличии в регистрирующем органе (ИФНС России №17 по г.Москве) соответствующего заявления Дорофеева А.С. о регистрации ООО «Юнитрейд» (Т.58 л.д. 24-32) опровергает сообщенные Дорофеевым А.С. сведения о подписании им двух-четырех чистых листов бумаги и отсутствии его волеизъявления на создание ООО «Юнитрейд».

При этом ни из письма от 26.02.2009г., ни из иных материалов дела не следует, что Дорофеев А.С. терял паспорт № 46 02 023321, выданный 10.01.2002г. 1 о/м Балашихинского УВД Московской области, данные о котором значатся в ЕГРЮЛ в разделе «Сведения о заявителях при данном виде регистрации; данные документа, удостоверяющего личность», а также в письме Дорофеева А.С. от 26.02.2009г.

Что касается ссылок суда первой инстанции на экспертное заключение от 13.03.2009г. №623/4-3, то суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как было указано выше,