Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2015 по делу n А53-11626/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

права исключительно выписку из реестра акционеров, не содержит.

Общество предоставило инспекции документы, подтверждающие процедуру реорганизации ОАО «ПО Водоканал» в форме присоединения ОАО «Вода Ростова», в том числе копии документов, предусмотренных ст. 284 Налогового кодекса РФ: договор о присоединении, решение о дополнительном выпуске акций ОАО «ПО Водоканал», отчет об итогах выпуска акций, свидетельства о прекращении деятельности ОАО «Вода Ростова» и о реорганизации ОАО «ПО Водоканал» в форме присоединения.

Из представленных налоговому органу документов следует, что право на акции ОАО «ПО Водоканал» в количестве 116 016 000 штук возникло у ОАО «Евразийский» в результате размещения ценных бумаг (обыкновенных именных акций дополнительного выпуска) в результате реорганизации в форме присоединения к ОАО «ПО Водоканал» открытого акционерного общества «Вода Ростова» и конвертации акций ОАО «Вода Ростова» в акции дополнительного выпуска ОАО «ПО Водоканал».

В соответствии со ст. 2 Федерального закона № 39-ФЗ от 22.04.1996 г. «О рынке ценных бумаг» акции, являясь эмиссионными ценными бумаги, размещаются выпусками.

Согласно пункту 8.5.1 «Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг», утвержденных Приказом ФСФР России от 25.01.2007 г. № 07-4/пз-н (далее - «Стандарты эмиссии»), действовавшим в момент процедуры реорганизации, размещение ценных бумаг при присоединении юридических лиц осуществляется путем конвертации, которая в соответствии с пунктом 8.5.2 указанных Стандартов может осуществляться в дополнительные акции общества, к которому осуществляется присоединение.

В соответствии с пунктом 8.3.4 Стандартов размещение ценных бумаг юридического лица, к которому осуществлено присоединение, осуществляется в соответствии с договором о присоединении в день внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединяемого юридического лица.

Между ОАО «ПО Водоканал» (основное общество, участвующее в реорганизации) и ОАО «Вода Ростова» (присоединяемое общество) 01.12.2008 г. был заключен договор о присоединении, утвержденный решением единственного акционера ОАО «ПО Водоканал» №07/08 от 01.12.2008 г. и протоколом № 7 Совета директоров ОАО «Вода Ростова» от 01.12.08 г.

Согласно п. 3.2. договора о присоединении, определившего условия присоединения и коэффициент конвертации, определяющий количество акций основного общества, в которые конвертируются акции присоединяемого Общества, все принадлежащие акционерам присоединяемого Общества (ОАО «Вода Ростова») акции подлежат конвертации в дополнительные акции основного общества (ОАО «ПО Водоканал»). Следовательно, акционеры ОАО «Вода Ростова» в результате конвертации становятся акционерами ОАО «ПО Водоканал».

Согласно пункту 3.7 договора о присоединении акции присоединяемого общества признаются конвертированными в акции основного общества в момент внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединяемого общества, на основании данных реестра акционеров Присоединяемого общества на указанную дату.

На основании и в соответствии с договором о присоединении 17.12.2008 г. РО ФСФР России в ЮФО было зарегистрировано решение о дополнительном выпуске ценных бумаг ОАО «ПО Водоканал» - акций именных обыкновенных в бездокументарной форме в количестве 155 000 000 штук номинальной стоимостью 10 рублей каждая акция.

Согласно пунктам 8.1.- 8.3. решения о дополнительном выпуске ценных бумаг размещение акций осуществляется путем конвертации, срок и порядок конвертации: «Обыкновенные именные акции ОАО "Вода Ростова" признаются конвертированными в обыкновенные именные акции ОАО "ПО Водоканал" в день внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности ОАО "Вода Ростова", на основании данных реестра акционеров ОАО "Вода Ростова" на указанную дату».

На основании пункта 8.3.7. Стандартов эмиссии юридическое лицо, к которому осуществлено присоединение, обязано сообщить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг реорганизованного юридического лица, о внесении записи о прекращении деятельности реорганизованного юридического лица в день внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Во исполнение указанного пункта ОАО «ПО Водоканал» письмом №2628 от 19.06.2009 г. уведомило регистратора Общества - ОАО «Центральный Московский Депозитарий» (ОАО «ЦМД» о внесении записи о прекращении деятельности ОАО «Вода Ростова». В ответ на данное письмо ОАО «ЦМД» письмом №040300-001 от 23.06.2009 г. сообщило о проведении конвертации (внесении записи о конвертации) 1 550 000 000 обыкновенных именных акций ОАО «Вода Ростова» номинальной стоимостью 1,00 руб. в 155 000 000 штук обыкновенных именных акций ОАО «ПО Водоканал» номинальной стоимостью 10 рублей каждая акция.

Количество акционеров ОАО «ПО Водоканал» и количество принадлежащих им акций подтверждается также письмом № 754/140001 от 19.06.2009 Внешэкономбанка - номинального держателя акций, в пользу которого было зарегистрировано обременение акций - залог, адресованным ОАО «ЦМД».

В июле 2009 г, в соответствии с п. 2.6.1 Стандартов эмиссии, ОАО «ПО Водоканал» представило в регистрирующий орган (РО ФСФР России) отчет об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг, который был зарегистрирован РО ФСФР России 31.07.2009 г.

Согласно пункту 4 Отчета об итогах выпуска фактическим сроком размещения ценных бумаг (распределения их среди акционеров Общества) является 19.06.2009 г. -дата внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Фактический срок размещения акций дополнительного выпуска ОАО «ПО Водоканал» соответствует дате начала фактического владения акционерами ОАО «ПО Водоканал» акциями Общества.

Факт размещения акций и окончания конвертации подтверждается пунктом 12 Отчета об итогах выпуска ценных бумаг, в котором  содержится  информация о лицах, зарегистрированных в реестре акционеров ОАО «ПО Водоканал» с указанием доли участия в уставном капитале Общества. Доля участия ОАО «Евразийский» - 74, 85 %. Порядок конвертации акций, указанный выше, сводится к следующему. Акционерами ОАО «Вода Ростова» являлись: муниципальное образование город Ростов-на-Дону - 389 840 000 обыкновенных именных акций (25,15% от уставного капитала) и ОАО «Евразийский» - 1 160 160 000 обыкновенных именных акций (74,85% от уставного капитала), что подтверждается списком аффилированных лиц ОАО «Вода Ростова» на 31.03.2009 и протоколом №7 общего собрания акционеров ОАО «Вода Ростова» от 01.12.2008 г., утвердившим договор о присоединении.

По результатам конвертации, проведенной в соответствии с договором о присоединении и решением о дополнительном выпуске ценных бумаг, с учетом утвержденного договором коэффициента конвертации - 0,1 (пункт 3.4. договора о присоединении) акционерами ОАО «ПО Водоканал» в момент внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица - ОАО «Вода Ростова» стали муниципальное образование город Ростов-на-Дону - 38 984 000 (389 840 000 х 0, 1 = 38 984 000) обыкновенных именных акций (25,15% от уставного капитала) и ОАО «Евразийский» - 116 016 000 (1 160 160 000 х 0, 1 = 116 016 000 ) обыкновенных именных акций (74,85% от уставного капитала).

Согласно пункту 2.6.9. Стандартов эмиссии, действовавших в момент регистрации отчета об итогах выпуска, в случае нарушения эмитентом условий размещения, предусмотренных зарегистрированным решением о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг регистрирующим органом принимается решение об отказе в государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг.

Следовательно, регистрация отчета об итогах выпуска подтверждает факт соблюдения ОАО «ПО Водоканал» условий размещения акций, в том числе в части сроков размещения и порядка конвертации.

После регистрации отчета об итогах выпуска, согласно решению № 07/08 единственного акционера ОАО «ПО Водоканал» от 01.12.2008г., уставный капитал ОАО «ПО Водоканал» составил 1 550 000 000 рублей и разделен на 155 000 000 штук обыкновенных именных бездокументарных акций (изменения №3 к уставу Общества).

Кроме того, соблюдая требования «Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг», утвержденного Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 04.10.2011 N 11-46/пз-н , ОАО «ПО Водоканал» регулярно составляет и раскрывает на сайте в сети Интернет список аффилированных лиц, содержащий информацию о лицах, имеющих право распоряжаться более чем 20 % акций общества. На 30.06.2009 г. в списке аффилированных лиц указаны также ОАО «Евразийский» (74,85% уставного капитала) и муниципальное образование город Ростов-на-Дону (25,15% от уставного капитала).

Проведение регистратором операций конвертации акций (размещения акций среди акционеров) в реестре акционеров ОАО «ПО Водоканал» является также справка об операциях в реестре акционеров и регистрационный журнал регистратора - обязательные документы системы ведения реестра акционеров.

Согласно п. 1 справки № 1 об операциях за период с 29.04.2008 г. по 20.01.2010 г. 19.06.2009 было зарегистрировано размещение выпуска ценных бумаг в количестве 155 000 000;

Из пункта 3 регистрационного журнала ОАО «ПО Водоканал» за период с 29.04.2008 г. по 20.01.2010 г. следует информация о проведенной в реестре акционеров ОАО «ПО Водоканал» операции о размещении выпуска ценных бумаг.

В настоящее время запрос в «Центральный Московский Депозитарий» сделан быть не может, т.к. Соглашением от 29.11.2010 г. договор на ведение и хранение реестра ценных бумаг с указанным обществом был расторгнут.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, пришел к правильному выводу о том, что общество представило в инспекцию документы, свидетельствующие о владении ОАО «Евразийский» акциями общества и праве применения при выплате ему дивидендов ставки 0%.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Главы 25 части второй НК РФ (в редакции Закона от 27.12.2009г. № 368-ФЗ) к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов, применяется налоговая ставка 0 процентов при условии, что на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее чем 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов, применяется налоговая ставка 0 процентов.

Согласно правовой позиции указанной в Постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013г. № 18087/1: критерием, имеющим определяющее значение для разрешения вопроса о применимой налоговой ставки, является не момент выплаты дивидендов, а период формирования прибыли, из которой в последующем будут выплачены дивиденды. В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2011) ставка 0 процентов в отношении дивидендов применяется в случае, если на день принятия решения о выплате дивидендов получающая их организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном капитале и стоимость этого вклада (доли) превышает 500 миллионов рублей.

Из представленных организацией документов по данному эпизоду следует, что ОАО «Евразийский» в 2009г. владело в уставном капитале эмитента (ОАО «ПО Водоканал») 74,85% акций с 31.07.2009г. Данный факт подтверждается Отчетом об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг, зарегистрированным 31.07.2009г., а также Свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения (ОАО «Вода Ростова») от 19.06.2009г., Свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ о реорганизации юридического лица (ОАО «Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону») в форме присоединения от 19.06.2009г. Т.е. до объединения ОАО «Вода Ростова» и ОАО «Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону», ОАО «Евразийский» являлся акционером ОАО «Вода Ростова» (что следует из протокола № 7 внеочередного общего собрания акционеров ОАО «Вода Ростова») от 01.12.2008г.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что обществом не соблюдено условие о непрерывном владении акций в течение 365 дней на день принятия решения о выплате дивидендов. В связи с чем, налоговым органом обоснованно начислен штраф по статье 123 НК РФ за неудержание налога на прибыль при выплате ОАО «Евразийский» дивидендов за 2009 год в размере 271 480,95 руб.

Вместе с тем, привлечение общества к ответственности по статье 123 НК РФ за неудержание налога на прибыль при выплате ОАО «Евразийский» дивидендов за 2010 год в размере 2 330 255 руб. произведено инспекцией не обоснованно, поскольку обществом соблюдены все условия, предусмотренные п.3 ст. 284 НК РФ для применения ставки 0 процентов.

В отношении указанных выше 2 эпизодов жалоба налогового органа в части признания необоснованным привлечение общества к ответственности по статье 123 НК РФ за неудержание налога на прибыль при выплате ОАО «Евразийский» дивидендов за 2010 год в размере 2 330 255 руб. и общества в части признания обоснованным начисления штраф по статье 123 НК РФ за неудержание налога на прибыль при выплате ОАО «Евразийский» дивидендов за 2009 год в размере 271 480,95 руб. по существу новые доводы не содержат и повторяют позицию, заявленную в суде первой инстанции. При этом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части судебная коллегия не находит, в связи с чем жалобы общества и налогового органа в соответствующих частях удовлетворению не подлежат.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль в сумме 3 224 128 руб., в том числе за 2010 год - 2 072 243., за 2011 год - 1 151 885 руб.; уменьшение убытка в сумме 550 681 руб.; начисление пени по налогу на прибыль в сумме 143 538 руб.; штрафа по налогу на прибыль в сумме 243 773 руб.; доначисление НДС в сумме 3 000 513, в том числе: за 2010 год -1 865 019 руб., за 2011 год - 1 135 494 руб.; пени по НДС - в сумме 459 734 руб.; штрафа по НДС - в сумме 138 098 руб. по операциям с ООО «Опт-Сервис».

Основанием для непринятия расходов и налоговых вычетов, доначисления налогов явился вывод инспекции о нереальности сделок общества с ООО «Опт-Сервис».

К указанному выводу инспекция пришла на основании следующих обстоятельств.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество заключило договор поставки запорной арматуры от 14.01.2010 г. №2/01 с ООО «Опт-Сервис».

По результатам проведенных мероприятий налогового