Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2014 по делу n А72-8096/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

путем расчета с физическим лицом по чековой книжке - Ефимовой Натальей Викторовной.

При этом судом первой инстанции не исследовалась, ни выписка с расчетного счета в ЗАО КБ «Глобэксбанк», ни чековая книжка. Указанные документы в материалах дела отсутствуют.

Также в деле отсутствуют доказательства того, что снятие с расчетного счета ООО «ТоргУниверсал» наличных денежных средств по чековой книжке производилось не на хозяйственные и иные аналогичные цели, а исключительно направлялись на обналичивание денежных средств, не связанного с деятельностью контрагента контрагента по цепочке.

Не соответствует фактическим обстоятельствам вывод суда первой инстанции о том, что денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Росис» в этот же день и последующие дни перечислялись на расчетные счета фирм -«однодневок» и на лицевые счета физических лиц (абз. 5 стр.14 решения суда).

В указанной части не подтверждено доказательствами не только решение суда, но и материалы проверки, вопреки требованиям ст. 100,101 НК РФ, не содержат детального описания выявленного инспекцией нарушения.

Ни акт проверки, ни решение инспекции не содержат аргументированных доводов инспекции со ссылками на соответствующие документы, которые бы подтверждали что денежные средства, перечисленные ООО «Истоки» на расчетный счет ООО «Росис» в этот же день и последующие дни перечислялись на расчетные счета фирм -«однодневок» и на лицевые счета физических лиц, с указанием дат, сумм этих перечислений.

Материалы дела не содержат доказательства того, что действия ООО «Росис» и его контрагентов носили противоправный характер, что об этих действиях должно быть и было известно ООО «Истоки» и что заявитель был участником схемы и контролировал распределение денежные средств.

Согласно сообщению Межрайонной ИФНС России № 40 по Республике Башкортостан от 07.10.2013 г. № 17-03/5847 (т. 4 л.д. 15-24), ООО «ТоргУниверсал» не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность. На дату представления сведений последняя отчетность представлена за 2 квартал 2013 г. Камеральными налоговыми проверками факты нарушения законодательства о налогах и сборах, факты применения схем уклонения от налогообложения и (или) неправомерного возмещения НДС и участия в них не выявлены.

ООО «Истоки» не имеет отношения к открытию и закрытию расчетных счетов ООО «Росис» и ООО «ТоргУниверсал», ООО «ГазИнвест» и к особенностям ведения контрагентом и контрагентами контрагента по цепочке своей хозяйственной деятельности.

Доказательства обратного, как и доказательства того, что денежные средства, полученные от ООО «Истоки» обналичены и возвращены ООО «Истоки» (как на возмездной, так и безвозмездной основе), что заявитель имел влияние на осуществление хозяйственной деятельности, как ООО «Росис», так и ООО «ТоргУниверсал» материалы дела не содержат. То есть доказательства, безусловно свидетельствующие об организованной схеме движения денежных средств по замкнутой цепочке, отсутствуют.

Доказательства взаимозависимости ООО «Истоки» с ООО «Росис», ООО «ТоргУниверсал», ООО «ГазИнвест», ООО «Шаман», Жуковой А.А, Орловой А.А. в материалах дела отсутствуют.

Протоколы допросов должностных лиц ООО «ГазИнвест», ООО «Шаман», Жуковой А.А, Орловой А.А. инспекцией не представлены, также не представлены достоверные и надлежащие доказательства того, что денежные средства со стороны ООО «Росис» использовались не в целях ведения хозяйственной деятельности, а с целью их обналичивания вне такой деятельности.

Анализ операций по расчетному счету и налоговой отчетности ООО «ТоргУниверсал» не имеет значения для учета ООО «Истоки» расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения налогового вычета по НДС, так как Заявитель не имел хозяйственных операций с ООО «ТоргУниверсал».

Обналичивание контрагентом поступивших на его счет денежных средств не является доказательством недобросовестности налогоплательщика. Налоговый орган не представил доказательства того, что налогоплательщик контролировал судьбу сумм, перечисленных на счет поставщика.

При заключении договоров подряда ООО «Истоки» проявило должный уровень заботливости и осмотрительности, убедилось в том, что ООО «Росис» является зарегистрированным юридическим лицом (свидетельство о государственной регистрации от 16.11.2009 г. серия 63 № 005224373), состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области с 16.11.2009 г. (свидетельство серия 63 № 005224007) (т. 5 л.д. 34-47), имеет свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 0522.00-2010-33405020016-С-034, выданное ООО «Росис» Саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство «Межрегиональный Альянс Строительных Предприятий» (НП СРО «МАСП») (том 6 л.д. 1-9, 23-37).

НП СРО «МАСП» письмом от 05.12.2013 г. № 3-879 (т. 6 л.д. 20-22) сообщила о выданных ООО «Росис» в период с 21.05.2010 г. по 26.02.2013 г. свидетельствах о допусках.

Тот факт, что с 26.02.2013 г. ООО «Росис» исключено из членов СРО не свидетельствует о том, что в период заключения договоров с ООО «Истоки», а также в период выполнения работ с января по апрель 2011 г. ООО «Росис» не имело соответствующего допуска.

ООО «Росис» при заключении договора подряда представило Устав, решение от 26.10.2009 г. участника Общества о назначении директором ООО «Росис» Степанова А.И. (т.5 л.д. 43), подтверждающее его полномочия на совершение сделок и подписание договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур и т.д., что свидетельствует об отсутствии у ООО «Истоки» оснований усомниться в добросовестности ООО «Росис» и наличии полномочий у Степанова А.И. на подписание первичных учетных документов.

Инспекция не представила в материалы дела достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что спорные хозяйственные операции реально не были осуществлены, что ООО «Истоки» знало, должно было или могло знать о недостоверности сведений, содержащихся в документах, оформленных от контрагентов.

Напротив, Инспекция не оспаривает, что строительно-монтажные работы реально имели место и без их осуществления невозможно возведение многоэтажных жилых домов, что ООО «Истоки» доход от указанной деятельности включен в налоговую базу, с которой исчислены и уплачены налоговые платежи в бюджеты всех уровней.

Суд первой инстанции, поддержав позицию налогового органа, отклонил довод ООО «Истоки», о том, что указание в проектных декларациях по объектам строительства многоквартирных жилых домов неполного перечня привлекаемых заявителем подрядчиков, а лишь нескольких из них, не осуществлявших общестроительных работ (электромонтажные работы, кладка кирпича и т.д.): МУП «Лифтсервис»; ООО «СтройРем»; ЗАО «УМ-2»; ЗАО «УМ-5»; ООО «Симэнергосервис»; ОАО «Волжская ТГК»; МУП «Ульяновскводоканал», не свидетельствует о том, что для выполнения указанных работ не привлекались ни ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС», ни десятки других подрядчиков, не перечисленных в проектных декларациях.

Отклоняя данный довод ООО «Истоки», суд первой инстанции (абз.7 стр. 14 гашения суда) указал на то, что в современной судебно-арбитражной практике список согласованных с заказчиком субподрядчиков расценивается как свидетельство осмотрительности хозяйствующего субъекта в выборе контрагентов.

Исходя из фактических обстоятельств конкретных судебных дел, перечисленных в обжалуемом судебном акте, следует, что в контрактах (договорах) предусматривались условия о недопустимости перемены подрядчика либо о согласовании с заказчиком привлечения субподрядной организации.

Обжалуемый судебный акт не содержит указания на то, в какой форме и с кем именно ООО «Истоки» должно было согласовать список подрядчиков (субподрядчиков).

Между тем, из представленных в материалы дела разрешений на строительство, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (т. 4 л.д. 142-157) следует, что ООО «Истоки» совмещало функции заказчика, застройщика и генерального подрядчика, что законодательством РФ не запрещено.

Договор генерального подряда с третьими лицами ООО «Истоки» не заключало, то есть по отношению к привлекаемым подрядчикам (субподрядчикам), Заявитель является генеральным подрядчиком.

При этом ни договоры подряда, ни какие-либо иные документы не предусматривают обязанность ООО «Истоки» согласовывать привлечение подрядчиков (субподрядчиков) с самим собой.

Таким образом, вывод суда о несогласовании с заказчиком субподрядчиков не соответствует обстоятельствам дела.

Со ссылкой на штатное расписание ООО «Истоки», суд первой инстанции указал, что ООО «Истоки» располагало трудовыми ресурсами для выполнения общестроительных работ с указанием конкретного количества работников по тем или иным специальностям (абз. 8 стр.14; абз.1 стр.15 решения суда).

Однако, поскольку штатные расписания в материалах дела отсутствуют, суд первой инстанции пришел к указанному выводу без исследования доказательств, на которые ссылается.

На странице 15 решения суда от 08.10.2014 г. суд первой инстанции со ссылкой на протоколы допросов работников ООО «Истоки» сделал вывод о том, что общестроительные работы выполнены собственными силами, эти работы другие предприятия не выполняли.

При этом суд первой инстанции не дал оценку доводам ООО «Истоки», что выполнение строительно-монтажных работ жилого 12-и этажного дома со встроено-пристроенными помещениями на пересечении ул.Буинская и пер.Буинский в Ленинском районе г.Ульяновска, которое расположено на земельном участке общей площадью 27485 кв. м, а также жилого 9-ти этажного дома по ул.Федерации, д.67,69 которое расположено на земельном участке общей площадью 2513,3 кв.м. требуют значительного привлечения трудовых ресурсов и техники.

Суд первой инстанции не опроверг довод заявителя о том, что только силами 46 штатных работников (рабочих профессий) ООО «Истоки», без привлечения подрядных организаций, в том числе ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис» и ООО «ТТС» невозможно было в установленные сроки выполнить весь объем строительных работ при возведении указанных жилых домов.

Согласно расчету потребности рабочих подрядных организаций по объектам ООО «Истоки» помесячно за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 г. (таблица № 5 (т. 7 л.д. 54-69) следует, что при имеющихся в среднем 46 штатных рабочих ООО «Истоки», на объектах строительства жилого дома по ул.Буинская, 2 и по ул.Федерации, д.67,69 было занято 106 рабочих.

В период с 01.01.2011 по декабрь 2012 г. ООО «Истоки» выполнило собственными силами общестроительные, отделочные работы и т.д. на объектах: жилой дом ул.Буинская, 2 на общую сумму 353 688,4 тыс.руб., на объекте: жилой дом по ул.Федерации, д.67,69 на общую сумму 21 167,4 тыс.руб. (подтверждается ведомостью выполненного объема работ).

В тот же период с 01.01.2011 по 31.12.2012 г. ООО «Истоки» выполняло собственными    силами общестроительные,    ремонтные,    сантехнические    и электромонтажные работы по договорам подряда не на собственных объектах (строительство жилых домов), а на иных объектах, заказчиками которых являлись Лаишевская СОШ, Свято -Воскресенско-Германовский храм, ИП Кудряшова, ООО «Авторай», ЭНВИ, ЗАО «Мелбик», МУП «Ульяновскводоканал», ООО «Мир климата» на общую сумму 11 606,1 тыс.руб. (подтверждается актом выполненных работ КС-2, справка КС-3).

Кроме того, ООО «Истоки» представлены табели учета рабочего времени, из которых следует, что по причине нахождения в отпусках или по временной нетрудоспособности на строительных объектах по ул.Буинская, 2 и по ул.Федерации, д.67,69 полный месяц работали не все работники. Табель учета рабочего времени за сентябрь 2011 года содержит сведения о работниках: при этом полный отчетный период (21 день) работало только 37 работников, от 2 до 14 дней работало 13 работников, остальные - от 15 до 17 дней. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что штатная численность работников не является тождественной количеству работников выполняющих свои трудовые обязанности (таблицы №№ 1-5 (т. 7 л.д. 54-69) -(т. 1 л.д. 7-62).

Общестроительные работы -кладку наружных, внутренних стен, ограждений веранд (лоджий), перегородок, облицовку стен из силикатного кирпича и т.д. выполняли бригады субподрядных организаций- ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис» и ООО «ТТС», что подтверждается актами выполненных работ (форма КС-2) (т. 5 л.д. 48-186, т. 6 л.д. 45-194, т. 7 л.д. 105-187).

Указанные выше работы выполняются рабочими-каменщиками. Ни один из допрошенных свидетелей, перечисленных судом, не подтвердил, что он занимался кирпичной кладкой жилых домов, это следует и из имеющихся в материалах дела нарядов.

В штате ООО «Истоки» в спорный период работали 2 каменщика: Мансимов Д.Ф. с 01.01.2011 по 17.07.2011 г. и Кузнецов А.Г. с 20.08.2012 г. по 13.09.2012 г., которые приняты на работу на должность каменщиков, но работали в составе сводных (комплексных) бригад с плотниками, плотниками-бетонщиками и т.д., и осуществляли внутреннюю кладку стен и перегородок, что существенно отличается от вида работ, которые выполнены субподрядными организациями - ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис» и ООО «ТТС» (т. 5 л.д. 1-18).

Как пояснил заявитель, имея в штате рабочих плотников -бетонщиков, ООО «Истоки» собственными силами выполняло в основном бетонирование, установку блоков стен подвала, частично внутренние перегородки стен из блоков и кирпича, устройство поясов в опалубке. Таким образом, основную часть работ, выполненных ООО «Истоки» собственными силами, составляют отделочные работы. В штатном расписании ООО «Истоки» отсутствуют специалисты-каменщики, которые могли выполнить квалифицированно кирпичную кладку и монтаж плит перекрытия.

Среднесписочная численность рабочих ООО «Истоки» в месяц составляет 30-65 человек. Для того чтобы выполнить объем работ, который имел место в проверяемом периоде, качественно, в срок и без привлечения субподрядных организаций, ООО «Истоки» требовалось увеличить число рабочих в штатном расписании ООО «Истоки» еще на 60-70 человек.

ООО «Истоки» имеет в основном одну строительную площадку. Только после сдачи объекта строительства в эксплуатацию Общество приобретает и начинает строительство нового объекта. Между завершением кирпичной кладки на одном объекте и началом возведения другого объекта проходит значительный временной промежуток. ООО «Истоки» не может обеспечить каменщиков бесперебойной работой, поэтому заявителю не выгодно содержать на постоянной основе указанных рабочих. Либо указанных работников надо принимать на работу, а после окончания объема работ сокращать, либо содержать рабочих и оплачивать им простой из-за отсутствия объектов. И первой, и второй варианты не устраивают не только ООО «Истоки», но и, в первую очередь, самих работников. Поэтому оптимальным решением является наличие в штате у Общества 1-2 каменщиков, которые выполняют работы с составе сборных бригад, а для таких объемов