Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2014 по делу n А72-8096/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

как кладка наружных и внутренних стен здания, привлечение подрядчиков.

Судом первой инстанции не опровергнуты представленные в качестве приложения к возражениям на акт выездной налоговой проверки и приведенные в заявлении доводы ООО «Истоки» о невозможности выполнения объема строительно-монтажных работ имеющимися в штате рабочими ООО «Истоки» без привлечения подрядных организаций с указанием на конкретных лиц с приведением конкретных нарядов-заказов, сравнительных таблиц с указанием трудозатрат, объема выполненных работ каждым из контрагентов, а также собственными силами ООО «Истоки».

В нарушение статей 168 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не указал мотивы, по которым отклонил приведенные ООО «Истоки» доводы в обоснование недействительности решения налогового органа.

Позиция налогового органа о том, что представленные ООО «Истоки» расчеты потребности рабочих для выполнения строительно-монтажных работ порочны ввиду того, что расчеты произведены не экспертами, а специалистами заявителя, является несостоятельной.

Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными. Доказать их необоснованность должен именно ответчик, путем представления безусловных, бесспорных доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в том числе представления доказательств того налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (ст. 108 Налогового Кодекса РФ, силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" абз. 7 и 9 п. 3 Определения Конституционного Суда РФ N 320-О-П, абз. 7 и 9 п. 3 Определения Конституционного Суда РФ N 366-О-П).

Бесспорные доказательства с указанием конкретных фамилий, должностей работников ООО «Истоки», которые выполнили объем строительно-монтажных работ, перечисленный в актах выполненных работ ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС», на основании представленных на выездную налоговую проверку табелей учета рабочего времени, нарядов-заказов, ведомостей на начисление и выплату заработной платы, суд первой инстанции не привел.

Не подтвержден материалами дела вывод суда о том, что показания свидетелей-работников ООО «Истоки» указывают на выполнение СМР не контрагентами, а непосредственно ООО «Истоки».

Так, Ометов П.Н. (-прораб ООО «Истоки», на показания которого сослался суд (абз. 4 стр.15 решения суда) (протокол от 16.10.2013 г. № 2409), указал, что на объекте на пересечении ул. Буинской и пер.Буинского работали только ООО «Стройтрансфер» и ООО « Фаэтон плюс». Такие общества как ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис» и ООО «ТТС» ему не знакомы. Ометов П.Н. указал, что на объекте Федерации, д.67-69 не работал.

Между тем, ООО «Стройтрансфер» согласно договоров подряда от 01.03.2012 г. № 1, от 19.07.2011 г. № 19, от 28.09.2011 г. № 46, от 28.04.2011 г. № 10, актов о приемке выполненных работ, справок о приемке выполненных работ, счетов-фактур (т. 10 л.д. 47-169) осуществляло устройство цементной стяжки полов, оштукатуривание поверхностей стен, устройство устройство межпанельных швов, отделка поверхностей из сборных элементов и плит под окраску промазки и расшивки стен.

ООО «Фаэтон плюс» согласно договоров подряда от 10.06.2011 г., от 05.08.2011 г. актов о приемке выполненных работ, справок о приемке выполненных работ, счетов-фактур (том 11 л.д. 2-39) осуществляло штукатурку поверхностей внутри здания.

Таким образом, перечисленные Ометовым П.Н. контрагенты выполняли лишь отдельные работы, свидетелем в качестве подрядчиков не указаны не только ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис» и ООО «ТТС», но и иные подрядчики (ООО «ЛегионГаз», ООО «Стройсервис», ООО «Масис», ООО «ООО «Электроуниверсал»), хозяйственные операции, по которым ООО «Истоки» отражены в регистрах бухгалтерского и налогового учета (сч.60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», 51 -Расчетный счет» и т.д.), первичные документы по взаимоотношениям с которыми, договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости работ, счета-фактуры, платежные документы) представлены инспекции в ходе выездной налоговой проверки, подвергнуты проверке, по результатам которой нарушений не установлено.

Свидетель Лисин B.C. (протокол от 04.10.13 г. № 2400 (т. 9 л.д. 92-94) - мастер СМР пояснил, что «ПромТоргРесурс», ООО «Росис» и ООО «ТТС», а также ООО «Стройтрансфер» и ООО «Фаэтон плюс» ему не знакомы. Указал, что на объекте Федерации, д.67-69 не работал. На объекте ул. Буинская выполнял штукатурку, грунтовку, окраску и т.д. Со слов Лисина B.C. на объекте строительства многоэтажного жилого дома с встроено-пристроенными помещениями на пересечении ул. Буинская и пер. Буинского в Ленинском районе г.Ульяновска он работал лишь с обслуживающими организациями- УМУП «Ульяноскводоканал», ВтГК (УМУП «Теплосервис»).

Судом апелляционной инстанции установлено, что ни одна из перечисленных организаций не осуществляла на объекте строительства подрядные строительно-монтажные работы, в т.ч. кладку стен из кирпича.

УМУП «Ульяноскводоканал» согласно договору подряда от 06.11.2012 г. № 26 и договору о подключении многоквартирного жилого дома по ул. Федерации, 67-69 к системам коммунального водоснабжения и канализации от 03.06.2011 г. № 1220-Ю (т. 11 л.д. 40-57) выполнило работы по строительству канализационной сети, подготовке системы коммунальной инфраструктуры и подключению объекта к эксплуатируемым сетям инженерно-технического обеспечения водопровода и канализации по ул. Федерации, 67-69 в Ленинском районе г.Ульяновска.

ОАО «Волжская Территориальная Генерирующая Компания» (ОАО «ВТГК») согласно договору от 29.09.2008 г. (том 11 л.д. 58-64) обеспечила техническую возможность присоединения и требуемую величину эксплуатационно-технических параметров тепловых нагрузок (мощностей) теплопотребляющих установок в 12-этажном 596 квартирном жилом доме № 2 со встроено-пристроенными помещениями по ул. Буинская в Ленинском районе г.Ульяновска.

Свидетель Байбиков А.Т. (протокол от 27.09.13 г. № 425 (том 9 л.д. 131-133) -прораб пояснил, что по ул. Федерации, 67-69 работники ООО «Истоки» на данном объекте выполняли электромонтажные и сантехнические работы в период со 02.11.2012 г. Необходимо отметить, что ООО «ПромТоргРесурс» последние работы выполнил в феврале 2012 г., ООО «Росис» в апреле 2011 г., ООО «ТТС» -в ноябре, декабре 2012 г. осуществляло общестроительные работы: кладку стен, но электромонтажные и антехнические работы на объекте на пересечении ул. Буинская и пер. Буинского в Ленинском районе Ульяновска Байбиков А.Т. не работал. Как указала инспекция в отзыве, со слов свидетеля Байбикова А.Т. строительно-монтажные работы выполняли 2 организации-ООО «Лифмастер» и ООО «ЛЭП-Строй».

Между тем, как и в вышеописанном примере, перечисленные Байбиковым А.Т ООО «Лифмастер» и ООО «ЛЭП-Строй» не осуществляли на объекте строительства подрядные строительно-монтажные работы, в т.ч. кладку стен из кирпича, а выполняли специфические работы.

Так, ООО «Лифмастер» согласно договору подряда от 26.11.2010 г. № 15/10 (том 11 л.д. 65-97) выполнило монтаж и пусконаладочные работы 6-и пассажирских лифтов, а также системы диспетчерской связи в доме № 2 на пересечении ул.Буинская и пер. Буинский в Ленинском районе г.Ульяновска.

ООО «ЛЭП-Строй» согласно договору подряда от 12.10.2012 г. 10 (том 11 л.д. 98-109) выполнило работы по вводу теплосети в жилой дом по ул. Федерации, 67-69 в Ленинском районе г.Ульяновска.

Со слов Байбикова А.Т. ему не известны не только ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис» и ООО «ТТС», но и все остальные подрядчики, работающие на объектах (ООО «ЛегионГаз», ООО «Стройсервис», ООО «Масис», ООО «ООО «Электроуниверсал»), в том числе перечисленные выше ООО «Стройтрансфер» и ООО «Фаэтон плюс» он не назвал.

В судебном заседании 03.09.2014 г. представитель налогового органа подтвердил, что единственным доказательством довода о выполнении строительных работ не контрагентами, а собственными работниками ООО «Истоки», являются протоколы допросов работников, в которых они указали на то, что в 2011-2012 г. работали в ООО «Истоки» на различных должностях, но перечисленные в актах выполненных работ ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС» ими не осуществлялись, эти работы не входили в их трудовые обязанности, соответственно, им не могут быть известны обстоятельства, связанные с заключением договоров, подписанием документов, привлечением для выполнения субподрядных работ указанных контрагентов.

Так, например, Акатов А.Л. (протокол допроса № 418 от 27.09.13 г. (т. 9 л.д.119-122) указал, что являясь работником ООО «Истоки» в должности сварщика, осуществлял работы по сварке металлоконструкций на объекте строительства жилого дома по ул.Буинская,2 и сварку регистров отопления для обогрева вагончика по ул. Федерации, 67-69. Работы, перечисленные инспекцией (вопрос 25), содержащиеся в актах выполненных работ ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС» им не выполнялись. Акатову А.Л. не известны не только перечисленные выше субподрядчики, но и ООО «СтройТранс» и ООО «Фаэтон плюс», по которым учет расходов и налоговых вычетов признаны инспекцией обоснованными.

Каляпкин А.В. (протокол допроса № 419 от 27.09.13 г. (т. 9 л.д. 123-125) указал, что работает в ООО «Истоки» электриком, на объектах ул.Буинская,2 и ул. Федерации, 67-69 был дежурным электриком, менял лампочки, делал временное освещение, прогрев бетона.

Ириков П.Т. (протокол допроса № 421 от 27.09.13 г. (т. 9 л.д. 126-127) пояснил, что работает в ООО «Истоки» водителем, возил рабочих Общества на объекты строительства, на обед, ездил с Павловым В.А. за покупкой краски.

Гусев П.А. (протокол допроса № 423 от 27.09.13 г. (т. 9 л.д. 128-130) пояснил, что работает в ООО «Истоки» плотником-бетонщиком, выполнял заделку отверстий прохода трубопроводов; гидроизоляцию стен, а также все бетонные работы. Работы, перечисленные инспекцией (вопросы 18,27), содержащиеся в актах выполненных работ ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС» на объектах ул.Буинская,2 и ул. Федерации, 67-69 им не выполнялись. Также Гусев П.А указал, что на объектах строительства работали работники других организаций (вопрос 10).

Мордвов С.А. (протокол допроса № 429 от 01.10.13 г. (т. 9 л.д. 141-143) пояснил, что работает в ООО «Истоки» плотником, выполнял изготовление и установку дверей на объекте. Работы, перечисленные инспекцией (вопрос 18), содержащиеся в актах выполненных работ ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС» на объекте по ул.Буинская,2 не выполнял. На объекте по ул. Федерации, 67-69 он не работал.

Филимонов В.Н. (протокол допроса № 2391 от 02.10.13 г. (т. 9 л.д. 107-109) пояснил, что работает в ООО «Истоки» плотником-бетонщиком. Работы, перечисленные инспекцией (вопрос 18), содержащиеся в актах выполненных работ ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС» на объектах ул.Буинская,2 им не выполнялись. На объекте по ул. Федерации, 67-69 он не работал.

Сидоров А.В. (протокол допроса № 2389 от 02.10.13 г. (т. 9 л.д. 89-91) пояснил, что работает в ООО «Истоки» сварщиком, работал в основном на базе, на территории предприятия. На объекте ул.Буинская,2 работал по вызову. На объекте по ул. Федерации, 67-69 он не работал.

Фадеев А.Е. (протокол допроса № 2395 от 03.10.13 г. (том 9 л.д. 115-118) пояснил, что работает в ООО «Истоки» газоэлектросварщиком Работы, перечисленные инспекцией (вопрос 18), содержащиеся в актах выполненных работ ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС» на объектах ул.Буинская,2 им не выполнялись. На объекте по ул. Федерации, 67-69 он не работал.

Кузнецов А.Г. (протокол допроса № 2413 от 17.10.13 г.) пояснил, что работал в ООО «Истоки» каменщиком примерно один месяц. На объекте ул. Федерации вел каменную кладку, проработал непродолжительное время, ему не известны подрядные организации, прораба не помнит. На объекте поул.Буинская,2 не работал.

Мансимов Д.Ф., работавший в ООО «Истоки» каменщиком в 2011 г., инспекцией не опрашивался.

Таким образом, каждый из допрошенных свидетелей (прораб, мастер), на показания которых указал суд (абз. 5 страница 15 решения), назвали по 2-3 организации, при этом  ни в одном случае организации не дублируются, не повторяются. То есть все они назвали лишь те организации, которые каждому из них были известны при осуществлении возложенных на них конкретных обязанностей на вверенных им участках. Организации, которые выполняли работы (услуги), не входящие в круг обязанностей допрошенных лиц, по объективным причинам им не известны. По этой объективной причине свидетели не могли назвать всех подрядчиков, работавших на объектах строительства : жилого дома № 2 на пересечении ул.Буинская и пер. Буинский и жилого дома по ул. Федерации, 67-69 в Ленинском районе г.Ульяновска, т.ч. ООО «ПромТоргРесурс», ООО «ТТС», ООО «Росис».

Ввиду большого объема работы по возведению жилых домов в проверяемый период выполнялись по этапам, каждый работник выполнял работы, соответствующие его квалификации в разных подъездах и этажах. Например, одновременно на одном уровне не могли выполнять работы каменщики, отделочники, сантехники, электрики и т.д. Каждый вид работ, выполняемый перечисленными лицами, является последовательным. Соответственно, каменщик, исполнив свою работу по возведению наружной стены, не может остановить свою работу, с целью наблюдения: кто и когда на этом участке будет проводить электротехнические, сантехнические и отделочные работы.

Рабочие ООО «Истоки», не имея доступа к документации (договорам), не владеют информацией и не могут знать, кого администрация общества привлекала для выполнения тех или иных работ.

Протоколы допросов свидетелей содержат сведения, подтверждающие то, что на строительной площадке находились рабочие, не работающие в ООО «Истоки». Кроме отмеченных налоговым органом в отзыве свидетелей: Ометова П.Н., Лисина B.C., Байбикова А.Т. аналогичные пояснения даны Ежовым П.А.- прорабом ООО «Истоки» (протокол №427 от 27.09.13 г. (том 9 л.д. 138-149), который указал, что ему не известны ООО «ПромТоргРесурс», ООО «Росис», ООО «ТТС», так как с ними связан не был, а знает другие фирмы ООО «Электроуниверсал», ООО «Легионгаз», ООО «Связь сети», что также подтверждает, что работники ООО «Истоки», в т.ч. прорабы, отвечающие   за ходом строительства на вверенных им участках, но не участвующие в процессе заключения договоров с субподрядчиками, в силу объективных обстоятельств не владеют полной информацией о привлечении Заявителем тех или иных контрагентов.

Работники, выполняющие отдельные работы, не включенные в перечень работ по договорам подряда со спорными контрагентами, не могли полно и объективно дать пояснения на поставленные Инспекцией вопросы, по всем видам строительно-монтажных,