"Правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации" (Пушкин А.В.) ("Юрист", 2007)

характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями.
Предоставление такого режима является минимальным международным стандартом, действующим в сфере защиты иностранных инвестиций. В частности, инвестиционный договор между Россией и США содержит следующее положение: "капиталовложениям будет предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами международного права".
Соглашением с Грецией, в частности, предусматривается, что ни одна из договаривающихся сторон не будет препятствовать на своей территории путем принятия неоправданных или дискриминационных мер инвесторам другой договаривающейся стороны в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения капиталовложениями.
Соглашением с Италией предусмотрено, что каждая из сторон будет воздерживаться от принятия неоправданных или дискриминационных мер, которые могли бы нанести ущерб управлению и пользованию капиталовложениями, их содержанию, передаче, преобразованию или ликвидации.
Большинство двусторонних соглашений предусматривают предоставление иностранным инвесторам национального режима или режима наибольшего благоприятствования, при этом предполагается, что режим иностранных инвестиций будет не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется инвестициям и деятельности в связи с инвестициями собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства (Соглашения с Египтом, Аргентиной, Ливаном, Индией, Казахстаном, Румынией, Словакией, Италией и др.).
Соглашения с Грецией и Швецией предусматривают, что каждая из договаривающихся сторон будет предоставлять инвесторам другой договаривающейся стороны в отношении их деятельности в связи с капиталовложениями, осуществленными на ее территории, режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет собственным инвесторам или инвесторам любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным.
Соглашения с Норвегией и Турцией предусматривают, что режим, предоставляемый иностранным инвесторам, должен быть по меньшей мере таким же благоприятным, как режим, предоставляемый капиталовложениям инвесторов любого третьего государства, и при условии соблюдения этого положения каждая из договаривающихся сторон предоставляет на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой договаривающейся стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям собственных инвесторов, если иное не предусмотрено ее законодательством.
Соглашением с Японией предусмотрено, что инвесторам каждой Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам такой другой Договаривающейся Стороны или инвесторам любой третьей страны в отношении доступа к судам, административным трибуналам и агентствам всех степеней юрисдикции по защите и осуществлению своих прав.
Как правило, стороны двусторонних соглашений оставляют за собой право определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов, а также предусматривают иные исключения из национального режима и режима наибольшего благоприятствования.
Обычно режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый в соответствии с двусторонними соглашениями, не распространяется на преимущества, предоставляемые:
- в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе, а также других формах регионального сотрудничества;
- на основе соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения.
Кроме того, инвестиционные соглашения России со странами дальнего зарубежья содержат условие об изъятии из режима наибольшего благоприятствования преимуществ, предоставленных на основе соглашений между Российской Федерацией и государствами, ранее входившими в состав Союза Советских Социалистических Республик, в области экономического сотрудничества.
Двусторонними соглашениями могут предусматриваться и иные изъятия из предоставляемых режимов.
В частности, Соглашением с Индией установлено, что его положения не будут препятствовать применению любой из Договаривающихся Сторон мер, необходимых для защиты существенных интересов безопасности либо предотвращения болезней и заражения животных или растений. Кроме того, этим Соглашением предусмотрено, что любое новое исключение из национального режима не будет применяться к капиталовложениям, осуществленным на территории государства - реципиента инвестиций инвесторами другой Договаривающейся Стороны до момента вступления такого исключения в силу.
Соглашением с Аргентиной предусмотрено, что режим наиболее благоприятствуемой нации не распространяется на преимущества, предоставленные в силу соглашений, подписанных Аргентинской Республикой и Итальянской Республикой (Соглашение о создании особых ассоциативных отношений от 10 декабря 1987 г.) и с Королевством Испании (от 3 июня 1988 г.)
Соглашение с Ливаном изымает из режима наибольшего благоприятствования преимущества, предоставленные в связи с капиталовложениями, осуществленными на территории Ливана арабскими инвесторами, включая недвижимость и другие вещные права.
Перечень изъятий из национального режима, допускаемый договором между США и Россией, содержится в приложении к указанному договору. При этом стороны обязуются известить друг друга до или в день вступления договора в силу обо всех известных им такого рода законах и правилах, относящихся к отраслям или сферам деятельности, перечисленным в приложении. Кроме того, каждая из сторон соглашается извещать другую сторону о любом будущем изъятии и отношении этих отраслей или сфер деятельности и сводить такие изъятия к минимуму. Стороны также договорились, что любое будущее изъятие, устанавливаемое каждой из сторон, не будет применяться к капиталовложению, существующему в такой отрасли или сфере деятельности на дату вступления изъятия в силу.
4. Защита прав инвесторов при экспроприации
Стандартные меры защиты от экспроприации, предусматриваемые двусторонними соглашениями о взаимной защите капиталовложений, заключаются в следующем: капиталовложения инвесторов договаривающихся сторон не могут быть экспроприированы, национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации, за исключением случаев, когда такие меры отвечают следующим условиям:
- предпринимаются в общественных интересах;
- осуществляются в соответствии с процедурой, установленной законодательством;
- не являются дискриминационными;
- сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
При этом компенсация должна соответствовать реальной стоимости экспроприируемых капиталовложений непосредственно до момента, когда стало известно о фактической или о предстоящей экспроприации, и выплачиваться без необоснованной задержки в свободно конвертируемой валюте. До момента выплаты на сумму компенсации начисляются проценты согласно процентной ставке государства, на территории которого осуществлены капиталовложения.
Соглашение с Италией предусматривает срок выплаты такой компенсации: компенсация будет выплачиваться без необоснованной задержки и в любом случае в течение трех месяцев с даты, когда будет определен размер компенсации. Соглашение с Норвегией устанавливает срок начисления процентов по компенсации: проценты начисляются по истечении двух месяцев с момента экспроприации до момента выплаты компенсации.
Ряд двусторонних соглашений содержат условия о конкретизации процентной ставки по выплачиваемой в случае экспроприации компенсации. Так, соглашением с Украиной установлено, что компенсация выплачивается с учетом процентов, начисляемых с даты экспроприации до даты выплаты по процентной ставке для трехмесячных депозитов в долларах США на Лондонском межбанковском рынке (LIBOR) плюс 1%. Начисление процентов по ставке LIBOR предусмотрено также соглашением с Казахстаном.
Ряд соглашений (например, соглашения с Индией, Словакией, Италией, договор с США) предусматривают право инвестора на быстрое рассмотрение его случая соответствующими судебными или административными органами страны, осуществляющей экспроприацию, с целью установления, имела ли место такая экспроприация, а если имела, то соответствуют ли такая экспроприация и связанная с ней компенсация принципам международного права, а также с целью разрешения всех других относящихся к этому вопросов.
5. Возмещение нанесенного инвесторам ущерба
В отношении ущерба, нанесенного инвесторам на территории страны - реципиента капиталовложений вследствие войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, рядом двусторонних соглашений предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства в отношении любых мер, которые принимаются в связи с таким ущербом. Такой режим предусмотрен, в частности, соглашениями с Украиной, Египтом, Турцией, Норвегией.
Однако большинство соглашений в отношении такого ущерба предусматривают сочетание национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В частности, статьей 5 Соглашения с Королевством Швеция предусмотрено, что инвесторам, капиталовложениям которых нанесен ущерб в результате войны, других вооруженных конфликтов, введения чрезвычайного положения либо иных подобных обстоятельств, будет предоставлен в отношении восстановления имущества, возмещения ущерба, компенсации или других видов урегулирования режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется собственным инвесторам или инвесторам любого третьего государства.
6. Правила перевода платежей
В отношении переводов платежей двусторонними инвестиционными соглашениями, как правило, устанавливаются следующие положения.
После выполнения инвесторами всех налоговых обязательств им гарантируется беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с инвестициями, и в частности:
- сумм первоначальных инвестиций и дополнительных сумм для поддержания и увеличения инвестиций;
- доходов;
- сумм, выплачиваемых в погашение займов, относящихся к инвестициям;
- сумм, полученных инвестором в связи с частичной или полной ликвидацией либо продажей инвестиций;
- компенсации, предусмотренной на случай экспроприации и военных действий.
Перевод платежей осуществляется без задержки в свободно конвертируемой валюте по валютному курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с законодательством о валютном регулировании страны, на территории которой осуществлены инвестиции.
Ряд соглашений предусматривают распространение указанных условий, в том числе на перевод неизрасходованной заработной платы персонала, нанятого за границей в связи с капиталовложением (например, соглашения с Японией, Египтом, Аргентиной, Италией, Норвегией, Ливаном, Турцией и др.). Отдельными соглашениями предусмотрены изъятия из указанных правил, в частности, договором между Россией и США сторонам предоставляется возможность:
а) сохранять законодательство, требующее предоставление сведений о переводе валюты и предусматривающее обложение подоходным налогом в форме удержания налога при переводе дивидендов или других переводах;
б) защищать права кредиторов или обеспечивать исполнение решений, принятых в ходе судебных разбирательств, путем справедливого, недискриминационного и беспристрастного применения своих законов.
Соглашением с Японией установлено, что каждая договаривающаяся сторона может в исключительных финансовых или экономических обстоятельствах накладывать такие валютные ограничения в соответствии со своим законодательством и в соответствии со статьями Соглашения с Международным валютным фондом при условии, что такая Договаривающаяся Сторона является участником указанных статей Соглашения.
7. Применение суброгации
В целях защиты интересов иностранных инвесторов от некоммерческих рисков большинство двусторонних инвестиционных соглашений предусматривают возможность государства или уполномоченного им органа, которым произведена компенсация потерь по договору страхования от таких рисков, осуществлять права инвестора в порядке суброгации в том же объеме, что и сам инвестор. Такие права должны осуществляться в соответствии с законодательством страны - реципиента инвестиций.
В частности, в соответствии со статьей 7 Соглашения с Румынией, если одна из Договаривающихся Сторон или ее уполномоченное агентство производят платеж в пользу инвестора этой Договаривающейся Стороны по гарантии от некоммерческих рисков, данной в отношении капиталовложения на территории другой Договаривающейся Стороны, последняя Договаривающаяся Сторона признает переход к первой Договаривающейся Стороне или ее уполномоченному агентству в соответствии с законодательством всех прав инвестора, которому компенсация была выплачена в полном размере.
8. Разрешение споров между инвестором и государством - реципиентом инвестиций
В случае возникновения споров, связанных с капиталовложениями на территории договаривающихся государств, двусторонние инвестиционные соглашения предусматривают, что такие споры будут разрешаться по возможности путем переговоров, которые инициируются инвестором путем направления письменного уведомления с подробными комментариями государству, участвующему в споре.
В случае если спор не будет урегулирован в течение 6 месяцев с момента подачи такого уведомления, инвестор может передать спор:
- в компетентный суд или арбитраж страны, на территории которой осуществлены капиталовложения;
- в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
Отдельные двусторонние соглашения предусматривают возможность передачи инвестиционных споров в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты (например, Соглашения с Украиной, Норвегией, Ливаном); Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) (например, Соглашения с Румынией, Словакией); любой арбитражный трибунал одной из международных торговых палат при согласии обеих сторон в споре (например, Соглашения с Аргентиной, Казахстаном).
Часть соглашений предусматривает дополнительные условия арбитражной процедуры рассмотрения инвестиционных споров. В частности, согласно статье 9 Соглашения с Италией, если спор будет передан на рассмотрение в арбитраж, создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, то будет соблюдаться следующее: арбитражный суд будет состоять из трех арбитров, председатель Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты будет действовать в качестве компетентного назначающего