"надзорное производство в арбитражном процессе" (ефимов а.е.) ("волтерс клувер", 2007)

признать толкования норм материального и процессуального права, содержащиеся в актах высшего судебного органа <2>.
--------------------------------
<1> Караханян С.Г. Обсуждаем статью 304 нового АПК РФ (дискуссия). С. 58.
<2> См.: Андреева Т.К. Обсуждаем статью 304 нового АПК РФ (дискуссия). С. 55.
Согласно положениям ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" по итогам изучения и обобщения практики применения арбитражными судами законов и иных нормативных правовых актов Пленум ВАС РФ в порядке разъяснения вопросов судебной практики принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.
Соответственно, постановления Пленума ВАС РФ (а также Пленума ВС РФ применительно к системе судов общей юрисдикции), которые приняты по вопросам судебной практики, традиционно рассматриваются как акты легального толкования права <1> (или по-другому - акты официального нормативного толкования <2>).
--------------------------------
<1> См., напр.: Борисова Е.А. Судебная практика как источник гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. N 3 (2004). СПб., 2005. С. 177.
<2> См., напр.: Цыганков Э.М. Проблемы применения и системного развития налогового законодательства в аспекте соотношения публичного и частного права. М., 2005. С. 34.
Вместе с тем говорить о полной ясности в данном вопросе нельзя. Прежде всего потому, что до сегодняшнего дня окончательно не решена проблема определения юридического статуса таких документов (актов), как постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.
Можно ли указанные акты причислять к числу источников права, т.е. актов, непосредственно определяющих нормы права, а потому являющихся самостоятельными регуляторами общественных отношений?
Следует согласиться с мнением, что в результате разъяснения конкретных вопросов правоприменения соответствующие нормы права либо их составные элементы дополняются и (или) конкретизируются <1>. Также бесспорно то, что подобные разъяснения имеют производный характер по отношению к нормам, закрепленным в законах и иных нормативных правовых актах и являются "дополнительным и вспомогательным элементом нормативно-правового регулирования" <2>. В то же время полагаем, что сказанное прямо свидетельствует о том, что в конечном итоге имеет место установление несколько отличных от прямо обозначенных в законе правил регулирования: "право дополнять закон и расширять границы его применения... мало чем отличается от права издавать законы" <3>. Кроме того, что признается многими авторами и с чем также следует согласиться, через положения постановлений Пленума и посредством использования аналогии закона или аналогии права зачастую осуществляется непосредственное устранение реальных пробелов в правовом регулировании <4>. Так, А.В. Мадьярова справедливо замечает следующее: "Не секрет, что законодательство имеет массу пробелов, неясностей, противоречий. Именно на их устранение в основном направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. И, конечно, невозможно избежать создания новых правовых норм" <5>.
--------------------------------
<1> См.: Роднова О.М. Правотворческие функции Высшего Арбитражного Суда // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 184.
<2> Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13.
<3> Федоренко Н.В., Лусегенова З.С. Некоторые аспекты правоприменения в арбитражном процессе // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 95.
<4> См., напр.: Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999. С. 5 - 23.
<5> Мадьярова А.В. "Прецедентное право" в России: проблемный комментарий к законодательству и судебной практике (на примере регулирования экономических отношений) // СПС "
<1> См., напр.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2003. С. 40 - 41 (автор главы - В.В. Ярков); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина. С. 31 (автор комментария - Г.А. Жилин).
<2> Роднова О.М. Указ. соч. С. 184.
С другой стороны, мы не можем согласиться с точкой зрения, что постановления Пленума ВАС РФ следует рассматривать в качестве обычных нормативных правовых актов, т.е. актов органов власти, аналогичных тем, на основании которых в силу ч. 1 ст. 13 АПК РФ может осуществляться рассмотрение дел арбитражными судами. Если бы законодатель в действительности исходил из подобного понимания, ему, в частности, было бы незачем в тексте п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ разделять понятия "законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения" и "постановления Пленума... по вопросам судебной практики", подчеркивая при этом факт необязательности последних ("в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума").
В подтверждение сказанного также можно сослаться на позицию Я.Ф. Фархтдинова, который, признавая определенную нормативную силу подобных актов, в то же время обращает внимание на правовую позицию КС РФ, изложенную в п. 4 Определения от 4 июля 2002 г. N 200-О <1> в отношении нормы п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Указанная норма, по мнению КС РФ, несмотря на то что регламентирует отношения между Пленумом ВАС РФ и другими арбитражными судами в Российской Федерации, тем не менее непосредственно не затрагивает конституционных прав и свобод заявителей <2>. Иными словами, круг действия рассматриваемых актов несколько ограничен по сравнению с обычными нормативными правовыми актами.
--------------------------------
<1> Приводится по: СПС "
<1> См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М. С. 783 (автор комментария - Т.К. Андреева); Наумов О.А. Обсуждаем статью 304 нового АПК РФ (дискуссия). С. 60; Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. С. 579 - 580 (автор главы - Б.Я. Полонский).
<2> См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. С. 783 (автор комментария - Т.К. Андреева).
<3> Караханян С.Г. Обсуждаем статью 304 нового АПК РФ (дискуссия). С. 58.
Вместе с тем положения ст. 306 АПК РФ не дают однозначного ответа на вопрос о том, на основании чего может быть сделан вывод о наличии факта нарушения единообразия правоприменения. Более того, данная статья в отличие от ст. 170 АПК РФ вообще не содержит указания о допустимости ссылок на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. Примечательно, что и в тексте Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса РФ" <1> также ничего не говорится по поводу того, что надлежит понимать под сложившимся (или установленным) единообразием в правоприменении и нарушением последнего. На наш взгляд, все это следует оценивать не иначе, как желание законодателя отдать рассматриваемый вопрос на исключительное усмотрение Президиума, что, в свою очередь, не может не вызывать вполне обоснованных возражений.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2003. N 2.
С другой стороны, подобный шаг законодателя заставляет задаться вопросом: а что еще, кроме постановлений Пленума ВАС РФ, с формально-правовой точки зрения может быть отнесено к официальным источникам единообразия в применении (и толковании) норм права по смыслу п. 1 ст. 304 АПК РФ? Главным в дальнейших рассуждениях, как нам представляется, должен выступать следующий аспект: определяется ли тем или иным документом общеобязательный эталон (образец) применения (толкования) норм права. Ведь очевидно, что нарушение (а именно об этом и говорится в п. 1 ст. 304 АПК РФ) может иметь место лишь тогда, когда в наличии имеется нечто обязывающее и требующее своего исполнения.
Существует точка зрения, что в качестве указанных источников допустимо рассматривать (а значит, и официально использовать при отправлении правосудия) такие, так же принадлежащие с точки зрения авторства ВАС РФ документы, как информационные письма Президиума ВАС РФ <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. С. 783 (автор комментария - Т.К. Андреева); Наумов О.А. Обсуждаем статью 304 нового АПК РФ (дискуссия). С. 60.
С данной точкой зрения согласиться достаточно сложно. Вывод об общеобязательном характере подобных актов не основывается на законе. Более того, в свое время, разъясняя смысл ст. 16 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", сам ВАС РФ своим письмом от 4 октября 1996 г. N ОУ-30/1-533 <1> прямо и однозначно указал на то, что информационные письма Президиума не носят обязательного характера для арбитражных судов и иных государственных органов РФ.
--------------------------------
<1> Приводится по: СПС "
<2> См.: Петрова В. Практика применения статьи 304 АПК РФ // ЭЖ-Юрист. 2004. Июль. N 28. С. 3.
<3> См.: Роднова О.М. Указ. соч. С. 184.
Полагаем, что появившийся тезис о необходимости коренного пересмотра правовой природы постановлений Президиума ВАС РФ <1> несколько преждевременен. Полагаем, что данный вопрос не может быть решен в частном порядке. Как уже было показано выше, правовая природа этих судебных актов неразрывно связана и во многом предопределяется другими характеристиками и особенностями избранной модели отечественного арбитражного правосудия. Считаем, что достижение сколько-нибудь приемлемого результата в рассматриваемом вопросе возможно лишь через комплексное преобразование всей отечественной судебной системы в целом. Абсолютно прав И.А. Ястржембский, когда применительно к сегодняшнему дню замечает, что "неразвитость отечественной теории судебного прецедента... не позволит на должном уровне решить те проблемы практического единообразия судебной практики, которые с неизбежностью возникнут" <2>.
--------------------------------
<1> Кожемяко А.С. Правовая определенность - необходимое условие законности // ЭЖ-Юрист. 2004. Апрель. N 16. С. 6.
<2> Ястржембский И.А. Указ. соч. С. 34.
Нужно ли вообще переносить доктрину судебного прецедента в российскую правовую систему? Со своей стороны полагаем, что нет. В смысле своей процессуальной роли и значения для нижестоящих судов судебные акты ВАС РФ по конкретным делам должны быть ближе к рекомендательным указаниям, излагаемым в информационных письмах Президиума ВАС РФ, а не к общеобязательным положениям постановлений Пленума ВАС РФ.
Заимствование доктрины судебного прецедента, определяющей возможность создания новых правовых норм в оперативном порядке, т.е. непосредственно по ходу рассмотрения конкретных дел, может привести к достаточно серьезным негативным последствиям.
Еще в дореволюционной отечественной процессуальной науке обращалось серьезное внимание на то, что в результате подобного шага ситуация может свестись "к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произвола" <1>. Еще один видный представитель российской правовой науки того времени И.А. Покровский справедливо указывал, что теория свободного судейского правотворения возводит в принцип факт неопределенности и неясности права <2>. Вместе с тем ученый замечал, что "индивид... имеет право требовать, чтобы ему было точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят... Право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности" <3>.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (практическое пособие). М., 1997. С. 102 - 103.
<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 89.
<3> Покровский И.А. Указ. соч. С. 89.
Примерно на эти же аспекты обращается внимание и сегодня. Например, А.В. Мадьярова приходит к вполне обоснованному заключению о серьезном умалении в результате использования судебного прецедента такого неотъемлемого критерия любого правового государства, как гарантия гражданам заранее знать о юридических "правилах игры" и последствиях их нарушения. Она же справедливо указывает российским сторонникам данной доктрины на необходимость быть готовыми к возможному появлению таких форм судебного нормотворчества, как "extra legem" (т.е. "сверх закона") и даже "contra legem" (т.е. "вопреки закону"), которые достаточно хорошо известны англо-американской правовой системе <1>.
--------------------------------
<1> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 4.
Нами полностью разделяются опасения, изложенные выше. Полагаем, что подобных заимствований из зарубежного законодательства лучше было бы избежать. Следует еще раз вспомнить И.А. Покровского: "не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и одухотворении законодательства" <1>. Данное замечание становится особенно актуальным, если в дополнении ко всему сказанному выше добавить, что собственно в самих странах англо-американской правовой системы сегодня наблюдается серьезное снижение нормативной роли и императивной силы отдельных судебных решений, в частности существенно упрощается механизм преодоления однажды установленного прецедента <2>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 105.
<2> См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. (фактически о том же см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2003. С. 98 - 99).
Таким образом, исходя из правовых реалий сегодняшнего дня, применение определенного п. 1 ст. 304 АПК РФ основания для отмены (изменения) судебных актов в порядке надзора будет правомерным лишь в одном случае, если одновременно будет указано на положение постановления Пленума ВАС РФ, принятого по соответствующему вопросу судебной практики. Следует согласиться с Борисовой Е.А., что "только невыполнение указаний Пленума высшего судебного органа должно рассматриваться как нарушение единства судебной практики... Если же в оспариваемом судебном акте имеет место иная, чем высказанная высшим судебным органом в судебном акте или приведенная в обзоре судебной