"надзорное производство в арбитражном процессе" (ефимов а.е.) ("волтерс клувер", 2007)

арбитражного надзорного производства в отношении любого из подобных судебных актов (т.е. определений).
С точки зрения отдельных авторов, дополнение ст. 292 АПК РФ ч. 4 согласуется с аналогичными положениями АПК РФ о восстановлении пропущенных сроков обращения в иные проверочные инстанции (см. ст. ст. 259, 276 и 312 АПК РФ) и создает дополнительные гарантии доступа в надзорную инстанцию <1>. На наш взгляд, новый порядок если и улучшил в какой-то мере доступность надзорного производства в арбитражном процессе, то никак не улучшил доступность арбитражного правосудия в целом. Скорее наоборот. Очевидно, что одновременно с истечением установленного ч. 2 ст. 276 АПК РФ шестимесячного срока с момента вступления в силу обжалуемого судебного акта (т.е. срока на кассационное обжалование) теперь заканчивается и срок, позволяющий участвующим в деле лицам обратиться в арбитражный суд надзорной инстанции. Представляется, что инициировавший данные изменения ВАС РФ именно таким образом постарался решить проблему, связанную с попытками "особенно "грамотных" юристов... умышленно обходить суд кассационной инстанции при пропуске срока на подачу кассационной жалобы" <2>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Литвинов Д. Указ. соч. С. 10.
<2> Арифулин А.А. Надзорное око Высшего Суда // ЭЖ-Юрист. 2002. Ноябрь. N 45. С. 1.
В итоге же получилось следующее: если кассационная проверка не задействовалась и предельный срок на обращение в суд кассационной инстанции не истек, то соответствующее надзорное обращение будет возвращено заявителю на основании п. 1 ч. 1 ст. 296 АПК РФ по причине неисчерпания иных процессуальных возможностей, если же указанный шестимесячный срок истек и право на обращение в арбитражный суд кассационной инстанции утрачено, то надзорное обращение опять же будет возвращено, но уже по п. 3 ч. 1 той же статьи как поданное с пропуском предельного срока обращения в арбитражный суд надзорной инстанции.
Таким образом, полагаем, что наиболее очевидным итогом рассматриваемого изменения законодательства стала фактическая ревизия процессуально-правовой сущности всего нового арбитражного надзорного производства, право на обращение к которому, по изначальному замыслу законодателя, должно было именно возникать по факту исчерпания иных процессуальных средств для проверки законности судебного акта (см. ч. 3 ст. 292 АПК РФ), а никак не прекращаться вместе с прекращением одного из них.
Применительно к продолжительности срока на обращение в арбитражный суд надзорной инстанции достаточно сложно предложить что-либо конкретное и одновременно обоснованное. Нельзя не согласиться с М.Ш. Пацация, что вопрос определения оптимальной продолжительности пресекательных сроков - это никак не задача правотворчества <1>. Решение последней не может быть произвольным, "необходимо... опираться на данные судебной статистики, показывающей тот временной предел, после которого начинается некое значительное количественное уменьшение обращений за восстановлением срока обжалования (оспаривания)". На сегодня же, как замечает указанный автор, такой статистики просто нет, так как сбор подобных данных в рамках системы арбитражного правосудия не осуществляется <2>. Полагаем, что на настоящий момент времени в качестве безусловно правильного может быть признано лишь следующее замечание: предельный срок обращения в арбитражный суд надзорной инстанции, определенный положениями ст. 292 АПК РФ, не должен полностью совпадать с тем предельным сроком, который установлен ст. 276 АПК РФ для подачи кассационной жалобы и которым определяются временные пределы для реализации процессуальных возможностей по проверке законности вступивших в законную силу судебных актов в кассационном порядке.
--------------------------------
<1> См.: Пацация М. К вопросу о "пресекательных" сроках обжалования (оспаривания) в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 11. С. 35.
<2> Там же.
Принимая свое Постановление от 17 ноября 2005 г. N 11-П, КС РФ не рассматривал вопрос о конституционности ч. ч. 3 и 4 ст. 292 АПК РФ (в ред. от 31 марта 2005 г.). Вместе с тем в указанном Постановлении была закреплена общая правовая позиция данного суда в отношении пресекательных сроков оспаривания судебных актов в порядке надзора: "в силу конституционных гарантий справедливого и эффективного правосудия заинтересованные лица должны располагать реальной возможностью для осуществления права на оспаривание судебного акта в надзорной инстанции". Данный вывод заставляет обратить внимание на новую редакцию ст. 292 АПК РФ в части установления абсолютно определенного шестимесячного пресекательного срока в отношении лиц, участвующих в деле. По мнению отдельных авторов, которое полностью разделяется нами, КС РФ вряд ли согласится с конституционностью подобной формулировки, имеющей характер запрета абсолютного плана <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Пацация М.Ш. Надзор в арбитраже в зеркале Конституции // ЭЖ-Юрист. 2005. Декабрь. N 49. С. 5.
В свете провозглашенного ч. 1 ст. 19 Конституции РФ равенства всех перед законом и судом несколько непонятна логика законодателя, фактически лишившего формального участника процесса, которому, к примеру, стало известно о принятом против него судебном акте лишь по истечении шести месяцев с момента вступления данного судебного акта в законную силу, аналогичного, по сравнению с не участвующим в деле лицом, процессуального права, гарантировавшего бы ему (т.е. участнику) реальную возможность обратиться в подобной ситуации в арбитражный суд надзорной инстанции. Очевидно, что в отношении непосредственного участника процесса, не извещенного о времени и месте состоявшегося судебного заседания, судом допущено никак не менее существенное процессуальное нарушение, чем в отношении лица, не участвующего в деле, о правах и обязанностях которого был принят судебный акт. Тем не менее лишь второй на подобное процессуальное нарушение сможет отреагировать через обращение в надзорном порядке. Что касается первого, то, как справедливо отмечает М.Ш. Пацация, для него в процессуальном плане складывается безвыходная ситуация <1>.
--------------------------------
<1> См.: Он же. К вопросу о "пресекательных" сроках обжалования (оспаривания) в арбитражном процессе.
Думается, что в любом случае рассматриваемая проблема должна быть устранена. В связи с чем автором предлагается ввести в арбитражный процесс так называемый срок процессуальной давности, истечение которого не должно рассматриваться для заинтересованной стороны как препятствие в том, чтобы в исключительном случае, факт наличия которого должен быть предварительно подтвержден в соответствующем судебном заседании, поставить перед судом любой из инстанций вопрос об инициировании соответствующего пересмотра <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 32 - 33.
С подобным предложением согласиться достаточно сложно. Представляется, что в результате его реализации возникнет ситуация, не многим отличающаяся в смысле обеспечения правовой определенности от того, что имело место ранее, до принятия АПК 2002 г.
С нашей точки зрения, в большей степени интересен иной подход, смысл которого состоит в том, чтобы для любого из потенциальных субъектов обращения в арбитражный суд надзорной инстанции срок на указанное обращение начинался с момента, когда данное конкретное лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав или законных интересов оспариваемым судебным актом.
Следует заметить, что сходная точка зрения на определение начала срока на обжалование, правда, применительно к арбитражному кассационному производству, выражается А.С. Кожемяко, который считает, что указанный срок должен начинаться именно с момента доведения до заинтересованного лица полной информации о содержании судебного акта. Автор убежден, что "только такой порядок способен РЕАЛЬНО обеспечить право на судебную защиту как участвующих, так и не участвующих в деле лиц" <1> (выделено мной. - А.Е.), с чем нельзя не согласиться.
--------------------------------
<1> Кожемяко А.С. Кассационное производство в арбитражном суде: теория и практика. С. 74.
§ 2. Специальные условия реализации права на обращение
в арбитражный суд надзорной инстанции
Для возбуждения надзорного производства одного наличия предпосылок для обращения в арбитражный суд надзорной инстанции недостаточно. Кроме предпосылок, в науке гражданского и арбитражного процесса традиционно выделяют так называемые условия обращения, факт соблюдения которых необходим для осуществления (реализации) права на обращение в арбитражный суд надзорной инстанции. В отличие от предпосылок, отсутствие которых исключает любую возможность начала соответствующего производства по делу, несоблюдение условий реализации права на обращение в суд означает лишь факт наличия неких устранимых обстоятельств, временно препятствующих возбуждению данного производства <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. С. 103.
Применительно к надзорному производству в арбитражном процессе условия реализации права на обращение в суд условно можно разделить на три следующие группы:
предположение заявителя о факте незаконности оспариваемого судебного акта (т.е. о нарушении или неправильном применении арбитражным судом, принявшим оспариваемый судебный акт, норм материального или процессуального права);
требования, связанные с формой, содержанием и порядком подачи надзорного обращения;
специальные (или особые) условия, определяемые спецификой надзорного производства.
В отличие от предположения заявителя о незаконности оспариваемого судебного акта, а также требований в отношении формы, содержания и порядка подачи обращения условия, аналогичные специальным условиям реализации права на обращение в арбитражный суд надзорной инстанции, неизвестны иным проверочным стадиям арбитражного процесса. К числу указанных специальных условий относятся два следующих условия:
факт существенного нарушения оспариваемым в надзорном порядке судебным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в результате нарушения или неправильного применения арбитражным судом, принявшим оспариваемый судебный акт, норм материального или процессуального права (точнее, предположение заявителя о наличии указанного факта, о чем подробнее будет сказано далее) (ч. 2 ст. 292 АПК РФ);
факт исчерпания всех других имеющихся возможностей для проверки в судебном порядке законности оспариваемого судебного акта (ч. 3 ст. 292 АПК РФ).
Первым из двух перечисленных условий определяется одна из существенных особенностей всего арбитражного надзорного производства в целом. Как представляется, именно им, точнее фактом его наличия, обусловлено то обстоятельство, что в отличие от иных проверочных стадий арбитражного производства на стадии надзорного пересмотра осуществляется именно оспаривание (а не обжалование) судебных актов арбитражных судов.
Существует точка зрения, что термины "обжалование" и "оспаривание" являются словами-синонимами и между ними нет никаких различий <1>. По нашему мнению, данная позиция не совсем правильна. Ею, выстроенной исключительно на основе этимологического толкования рассматриваемых понятий, не учитывается существующий в юридической науке и практике процесс правового переосмысления содержания отдельных общеизвестных понятий, или, по-иному, юридизация <2> последних. Представляется, что законодатель совершенно сознательно использовал в тексте АПК РФ два самостоятельных понятия "обжалование" и "оспаривание" для того, чтобы разделить эти несколько отличающиеся друг от друга судебные процедуры. Указанный вывод поддерживается отдельными авторами, однако понимается он ими по-разному.
--------------------------------
<1> См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. С. 446 (автор комментария - А.Т. Боннер).
<2> См., напр.: Зайцев И.М. Теоретические вопросы устранения судебных ошибок в гражданском процессе: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 1986. С. 191.
Так, по мнению В.В. Азарова, факт использования применительно к стадии надзорного производства в арбитражном процессе понятия "оспаривание" определяется наличием этапа предварительного рассмотрения заявления на предмет установления оснований, определенных ст. 304 АПК РФ, т.е. тем, что "возбуждение производства в Высшем Арбитражном Суде РФ... еще не означает передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда" <1>. Думается, что указанную позицию нельзя признать полностью логически обоснованной. Как следует из положений гл. 34 АПК РФ, возбуждение надзорного производства (а значит, и начало самой процедуры оспаривания судебного акта в порядке надзора) происходит до момента начала процесса установления оснований, обозначенных в ст. 304 АПК РФ. Отсутствие указанных оснований и последующий отказ в передаче дела в Президиум ВАС РФ (ч. 8 ст. 299 АПК РФ) означает лишь досрочное прекращение уже начатого процесса оспаривания судебного акта, а никак не его отсутствие.
--------------------------------
<1> Азаров В.В. Состязательность при пересмотре судебных актов арбитражных судов в кассационном и надзорном порядке // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 4. С. 13.
Более правильной видится позиция Д.А. Фурсова, считающего, что "оспаривание связано с предварительным рассмотрением вопроса о наличии или отсутствии основания для возбуждения надзорного производства" <1>. Аналогичной точки зрения придерживается и М.И. Клеандров <2>. Указанная позиция, по нашему мнению, наиболее полно соответствует существующей на сегодняшний день концепции арбитражного процессуального законодательства. Напомним, что понятие "оспаривание" также использовано законодателем применительно к судебным процедурам, реализуемым в отношении незаконных правовых актов (нормативного и ненормативного плана), а также незаконных действий (бездействия) различных органов и должностных лиц (гл. 23 и 24 АПК РФ). В обоих указанных случаях так же, как и в случае с производством в порядке надзора, в качестве одного из обязательных условий реализации права на обращение в арбитражный суд (т.е. на возбуждение соответствующего производства по первой инстанции) обозначено предположение заявителя о факте нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (см. ч. 1 ст. 192 и ч. 1 ст. 198 АПК РФ).
--------------------------------
<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина. С. 748 (автор комментария