"постатейный комментарий к семейному кодексу российской федерации и федеральному закону "об опеке и попечительстве" (2-е издание, переработанное и дополненное) (под ред. п.в. крашенинникова) ("статут", 2010)

гражданами РФ и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства (СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1590)).
Статья 166. Установление содержания норм иностранного семейного права
Комментарий к статье 166
1. Раздел 7 СК РФ, используя комплекс правовых средств в виде коллизионных норм, устанавливает порядок определения права государства, подлежащего применению к тем или иным семейным отношениям, что требует от судов РФ, органов записи актов гражданского состояния и иных органов установления содержания норм семейного законодательства иностранного государства. Поэтому перед ними может встать сразу несколько вопросов относительно подлежащего применению конкретного иностранного семейного права:
- каков порядок установления его содержания;
- как правильно толковать и применять его;
- какое материальное право следует применять в случае, если не установлено содержание иностранного семейного права.
Ответам на данные вопросы посвящены нормы настоящей статьи.
2. В соответствии с абз. 1 п. 1 комментируемой статьи при применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы должны устанавливать содержание этих норм не только исходя из их буквального изложения в конкретном акте законодательства иностранного государства, но также основываясь на их официальном толковании, практике их применения и доктрине в данном иностранном государстве.
Таким образом, комментируемая статья в виде общего правила исходит из общепринятого в Российской Федерации и во многих других государствах принципа, согласно которому иностранное право должно применяться так же, как оно применяется в каком-то определенном государстве.
Соответственно, очередность использования того или иного способа установления содержания иностранного семейного права (толкования, применения, доктрины) должна определяться в порядке, действующем в государстве, семейное право которого подлежит применению. При этом следует учитывать, что во многих государствах (в частности, в государствах континентальной Европы), так же как в Российской Федерации, в отличие от государств, в которых действует англо-американская система общего права, правоприменительная судебная практика не имеет определяющего значения для установления содержания конкретных норм права.
3. Основной вопрос при установлении содержания иностранного права: должен ли суд, орган записи актов гражданского состояния или иной орган делать это сам или может возложить такую обязанность на других лиц?
Данный вопрос не является риторическим. Необходимо учитывать, что судья, должностное лицо органа записи актов гражданского состояния, иного органа не может знать достаточно детально особенности всех правовых систем мира (по крайней мере знать в той степени, чтобы правильно применить нормы иностранного права). Это предопределено действием объективных факторов - как многочисленностью правовых систем мира, так и их внутренним разнообразием <1>.
--------------------------------
<1> К примеру, должностное лицо органа записи актов гражданского состояния должно применить английское семейное право, используя при этом принцип прецедента. Может ли оно это сделать? Ведь требуется знать и такую необходимую для практического применения специфику системы прецедента, как разграничение правовой нормы на две части, когда лишь первая часть имеет обязывающее значение для последующих судебных решений. Такую специфику разграничения правовой нормы сами английские юристы постигают в процессе многолетней практики.
Ответ на заданный вопрос содержится в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи: в качестве помощника в деле получения необходимой информации в указанном абзаце законодатель называет в первую очередь Министерство юстиции РФ, в которое можно обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснениями. Именно на данное министерство в Российской Федерации возложены функции предоставления информации о праве в пределах оказываемой правовой помощи во всех международных договорах РФ о правовой помощи и правовых отношениях <1>, в том числе функции по обмену правовой информацией с иностранными государствами <2>.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 15 Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам.
<2> См. также: подп. 27 п. 7 Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313.
Кроме того, необходимо учитывать, что Россия участвует в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. <1>, определяющей порядок получения информации о содержании иностранного права. Согласно данной Конвенции в государствах-участниках назначаются национальные органы, в обязанности которых входит выполнение функций, связанных с обменом такой информацией. Каждое из государств-участников должно сообщить Генеральному секретарю Совета Европы названия и адреса соответствующих органов. Таким органом в Российской Федерации является Министерство юстиции РФ. Поэтому при поступлении соответствующего запроса об установлении содержания иностранного семейного права от суда, органа записи актов гражданского состояния или иного органа Министерство юстиции РФ может запросить необходимую информацию от компетентного органа государства, содержание иностранного семейного права которого устанавливается.
--------------------------------
<1> Бюллетень международных договоров. 2000. N 1. С. 22 - 32.
Понятно, что если в государстве, содержание иностранного права которого устанавливается, существует более одной правовой системы, то, чтобы Министерство юстиции РФ могло правильно оформить запрос к компетентному органу этого государства, в запросе, направленном в данное министерство, должна указываться правовая система, по которой запрашивается информация. Однако, если судье, должностному лицу органа записи актов гражданского состояния или иного органа неизвестно, какая из правовых систем используется в данном конкретном случае, можно попросить установить ее в соответствии с правом этого государства либо запросить информацию по наиболее тесно связанной с семейным правоотношением правовой системе.
4. Достаточно очевидно, что процедура межгосударственного обмена правовой информацией и получение ответа из Министерства юстиции РФ на соответствующий запрос могут потребовать длительного времени. С учетом этого абз. 2 п. 1 комментируемой статьи допускает возможность обращения за правовой помощью в другие компетентные органы РФ либо к экспертам.
В данном случае возникает вопрос: кто компетентен в вопросах уяснения содержания иностранного семейного права, т.е. кто может выступить в роли эксперта? Представляется, что в роли экспертов могут выступить как российские, так и зарубежные специалисты, владеющие специальными познаниями в вопросах, касающихся иностранного семейного права, содержание которого устанавливается. К примеру, Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1> (п. 5 ст. 2) предусматривает, что адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного государства. В роли экспертов могут выступить специалисты организаций, владеющих соответствующей информацией о праве других государств, и в первую очередь специалисты из специализированных научно-исследовательских и учебных институтов и центров. Ведущие специалисты в области международного частного права занимаются исследованиями в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Исследовательском центре частного права при Президенте РФ, Московском и Санкт-Петербургском государственных университетах, Уральской юридической академии, Российской школе частного права. Поэтому в целях установления содержания иностранного права можно обратиться персонифицированно к конкретному специалисту одной из названных либо других подобных организаций.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
5. Помощь судье, должностному лицу органа записи актов гражданского состояния или иного органа при установлении содержания подлежащего применению семейного права иностранного государства могут оказать и сами лица, отношения между которыми требуют разрешения вопроса о применении такого права (вступающие в брак супруги, лицо, претендующее на получение алиментов, и др.).
В соответствии с абз. 3 п. 1 комментируемой статьи заинтересованные лица вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, или иначе содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния, иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права. При этом следует обратить внимание на то, что оказание заинтересованными лицами помощи в установлении содержания иностранного права является их правом, а не обязанностью.
6. Применив все способы установления содержания иностранного семейного права, суд, орган записи актов гражданского состояния или иной орган выносят решение по конкретному вопросу, опираясь на нормы такого права. Это самый благоприятный исход разрешения семейного дела с участием иностранного элемента, когда меры, принятые указанными органами по установлению содержания иностранного права, привели к положительному эффекту.
Сложности могут возникнуть в случае неустановления содержания иностранного права или отсутствия в праве другого государства норм, регулирующих определенное отношение. Для такого случая законодатель в п. 2 комментируемой статьи прибегнул к односторонней коллизионной норме: если содержание норм иностранного семейного права, несмотря на все принятые меры, не установлено, применяется российское право. При этом п. 2 комментируемой статьи непосредственно указывает, какими должны быть эти "принятые меры", их минимальный предел - меры, предусмотренные п. 1 комментируемой статьи. Поэтому если судья или должностное лицо органа записи актов гражданского состояния либо иного органа самостоятельно не смог установить содержание иностранного права, то он не вправе применять рассматриваемую коллизионную норму. Возможность реализации им права применения данной нормы обусловлена только неэффективностью всех принятых в соответствии с п. 1 комментируемой статьи мер, и прежде всего невозможностью установления содержания иностранного семейного права Министерством юстиции РФ.
Необходимо также обратить внимание на то, что возможность применения нормы п. 2 комментируемой статьи не обусловлена истечением какого-либо временного периода, затраченного на установление содержания иностранного семейного права, - конкретного или разумного срока. Поэтому временной фактор установления содержания иностранного права не может иметь правового значения при принятии решения о применении рассматриваемой коллизионной нормы.
Статья 167. Ограничение применения норм иностранного семейного права
Комментарий к статье 167
1. Комментируемая статья содержит широко известную в международном частном праве оговорку о "публичном порядке". Введение оговорки о "публичном порядке" направлено на обеспечение правовой защиты от нежелательных последствий, к которым может привести применение иностранного семейного права к конкретному правоотношению. Таким образом, если согласно коллизионной норме подлежит применению соответствующая норма семейного права иностранного государства, но это противоречит основам правопорядка РФ, то такая норма не подлежит применению. Следует отметить, что применение данной оговорки должно осуществляться в отношении конкретной ситуации с учетом содержания подлежащей применению нормы иностранного семейного права. Возможны ситуации, когда отдельные нормы семейного права какого-либо государства в конкретном правоотношении вполне могут быть применимы и не могут быть отвергнуты на основании оговорки о "публичном порядке", а отдельные нормы законодательства этого же государства не могут быть применимы, как противоречащие основам правопорядка.
Вместе с тем в законодательстве РФ отсутствует легитимное определение основ правопорядка (публичного порядка). В судебной практике встречается достаточно неоднозначное толкование содержания определения "публичный порядок". Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 мая 2000 г. N 5-Г00-59 указывается, что под публичным порядком понимаются, в частности, основы правопорядка РФ, которые закреплены в первую очередь в Конституции и законах РФ. В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 19 июня 2001 г. N 60пв-02 приводится более узкое по сравнению с вышеназванным определение публичного правопорядка. В названном Постановлении указывается, что нарушение публичного порядка подразумевает нарушение фундаментальных основ установленного в государстве правопорядка.
Наиболее удачной представляется формулировка содержания понятия "публичный порядок", содержащаяся в Определении Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г., в котором говорится, что "вывод городского суда о противоречии решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации публичному порядку Российской Федерации признан неправильным", и далее указывается, что "содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1>), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <2>.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
<2> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 3.
2. Оговорка о "публичном порядке" должна применяться избирательно, с учетом всестороннего исследования и с проведением сравнительного анализа подлежащих применению норм иностранного семейного права по отношению к законодательству РФ. Придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен