"вызывное производство в гражданском процессе" (аргунов в.в.) ("городец", 2006)

(по предотвращению нарушения права - Rechtsfursorgeverfahren), то почему законодатель не урегулировал его в законе о бесспорной юрисдикции. К вызывному производству применяются общие положения ГПК, а не положения закона о бесспорной юрисдикции, за исключением производства по признанию лица умершим, которое прямо отнесено к добровольной юрисдикции <*>.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1241.
Следует признать, что аргументы данных ученых заслуживают внимания, так как спор о правовой природе вызывного производства возник с самого принятия ГПК Германии и до сих пор оно не исключено из ГПК, несмотря на все имеющиеся теоретические обоснования его бесспорности.
С данным обстоятельством вынуждены считаться те процессуалисты, которые относят вызывное производство к сфере добровольной юрисдикции, правильно считая, что данное производство не является двухсторонним, а тот, кто заявляет о своих правах, откликаясь на вызов, не является в нем стороной. Они указывают на многочисленные пересечения, дублирование некоторых норм, относящихся к ГПК и закону о бесспорной юрисдикции. В то же время признают, что вызывное производство до сих пор закреплено в ГПК как производство, относящееся к области спорной юрисдикции, что закон о добровольной юрисдикции в общем неприменим к вызывному производству (за некоторыми исключениями в отношении отдельных категорий дел), а общие положения ГПК о процессуальной дееспособности, отводе судей, проверке подсудности, сроках, доказательствах действуют и в вызывном производстве <*>.
--------------------------------
<*> Zoller R. Op. cit. S. 2387; Musielak H.-J. Op. cit. S. 2438.
В своих предложениях <*> о реформировании системы германской бесспорной юрисдикции союз германских рехтспфлегеров <**> высказывает следующие соображения относительно вызывного производства. Признавая добровольную (бесспорную) юрисдикцию одной из систем государственного правосудия наряду со спорной гражданской и уголовной юрисдикцией, разделяет ее на три вида категорий дел (производств). При этом одна из категорий является так называемой "подлинной" составляющей добровольной юрисдикции. Две остальные, названные делами правового попечительства (Rechtsfursorge) и правовой профилактики (Rechtsvorsorge), именуемые также делами частноправового спора <**>, а иногда и публично-правового спора, являются "ненастоящими" делами бесспорной юрисдикции.
--------------------------------
<*> Vorschlage des Bundes Deutscher Rechtspfleger zur Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit // www.bdr-online.de
<**> Делопроизводителей (как называют некоторые российские исследователи этих должностных лиц). Однако такое понятие не отвечает современному пониманию функций рехтспфлегера. Несмотря на то что данные лица не являются судьями, в рамках своей компетенции они "решают как судья" (Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 156). По верному замечанию Л.Ю. Василевской, рехтспфлегер - должностное лицо, уполномоченное выполнять судейские функции в сфере внеисковой юрисдикции (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 261). В 1998 г. против решений, принятых рехтспфлегером, были принципиально допущены общие средства обжалования, установленные для обжалования решений, принятых судьями (судом) - § 11 Закона о рехтспфлегерах.
<***> Brehm W. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 2-Aufl. Stuttgart, 2002. S. 40 - 43.
Такое отнесение совершенно различных категорий дел к области добровольной юрисдикции, как признают и сами разработчики проекта, приводит к тому, что выработка единых критериев разграничения дел бесспорной и спорной гражданской юрисдикции значительно затрудняется. Вызывное производство можно было бы отнести к "ненастоящим" делам добровольной юрисдикции, однако в настоящее время функции по рассмотрению дел вызывного производства разделены между судьей и рехтспфлегером. В соответствии с абз. 2 § 20 Закона о рехтспфлегерах <*> рехтспфлегеру передано ведение вызывного производства за исключением следующих функций: проведение разбирательства дела, вынесение решения, а также разбирательство по иску об оспаривании решения. Согласно этому за судьей оставлены следующие полномочия:
--------------------------------
<*> Rechtspflegergesetz v. 5.11. 1969 (B.G.Bl. IS. 2065).
1) проведение указанного в § 952 абз. 1 ГПК судебного заседания;
2) принятие решения о проведении дополнительного исследования материалов дела при вынесении решения в вызывном заседании (абз. 3 § 952 ГПК);
3) приостановка вызывного производства при оспаривании права, утверждаемого заявителем (§ 953 ГПК);
4) вынесение решения об исключении в соответствии с абз. 3 § 952 ГПК, в том числе c оговоркой о заявленных правах (§ 953 ГПК);
5) принятие необходимых в связи с вынесенным решением об исключении мер, предусмотренных законом (§ 956, 1017 ГПК), к примеру публичное объявление решения.
6) проведение разбирательства и принятие решения по иску об оспаривании (§ 957 абз. 2, 958 ГПК).
Полагаем, что разделение функций между судьей и рехтспфлегером, которое было установлено в 1957 г. первым законом о рехтспфлегерах <*> (абз. 2 § 19), как это указано в объяснительной записке к закону, было обусловлено преобладанием формального характера вызывного производства. Необходимость выполнения специфических действий по подготовке дела к судебному разбирательству, а также публичного объявления вызова требовало освободить судью от исполнения данных обязанностей. Изначально задачей рехтспфлегера было освобождение судьи от рутины судебных дел <**>. В то же время проведение разбирательства дела, вынесение решения, а также разбирательство по иску об оспаривании решения, было оставлено в компетенции судьи, так как указанные действия являются действиями по осуществлению правосудия.
--------------------------------
<*> Rechtspflegergesetz v. 8.2.1957 (B.G.Bl. IS. 18).
<**> См.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 89.
В рассматриваемом проекте предлагается рассмотрение дел вызывного производства полностью передать в компетенцию рехтспфлегеров. Объясняется это тем, что действующее разделение функций приводит к затруднениям при ведении процесса, дублированию функций рехстпфлегера и судьи (к примеру, рехтспфлегер при приеме ходатайства должен установить наличие предпосылок для публичного вызова; судья перед вынесением решения также самостоятельно должен проверить допустимость и обоснованность вызова). В каждом случае необходим тесный контакт и двусторонний обмен информацией между судьей и рехтспфлегером. Как результат - задержки по времени и бесполезные затраты труда, оказывающие неблагоприятное влияние на реализацию прав заинтересованных лиц и чрезмерно перегружающие органы юстиции.
Если производство будет в полном объеме передано рехтспфлегеру, данных трудностей можно избежать. В связи с этим предлагается преобразовать вызывное производство в производство с вынесением решения в области добровольной юрисдикции (Beschlussverfahren). Производство предполагается исключить из области действия ГПК Германии, а содержание гл. 9 ГПК закрепить в качестве особого раздела в законе о бесспорной юрисдикции. При этом проведение заседания суда по истечении вызывного срока подлежит отмене, сам вызывной срок - замене на срок для предъявления прав и притязаний; решение об исключении - на постановление рехтспфлегера (постановление, признающее, оформляющее право, но не разрешающее спор о наличии права по существу), не имеющее формы судебного решения; производство по иску об оспаривании - на производство по немедленной частной жалобе в соответствии с § 19, 22 Закона о рехтспфлегерах <*>.
--------------------------------
<*> Vorschlage des Bundes Deutscher Rechtspfleger zur Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit // www.bdr-online.de. S. 43.
Как видно, область бесспорной юрисдикции расширяется, и наряду с классическими категориями дел о правовом попечительстве в отношении граждан, ведении публичных и торговых реестров сюда относятся и другие, совершенно различные категории дел <*>.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 70 - 71.
Учитывая, что и компетенция рехтспфлегера постоянно расширяется, вплоть до того что по отдельным категориям дел он выносит судебные решения, выступает как "второй судья", можно предположить, что и вызывное производство в скором времени будет полностью урегулировано законом о добровольной (бесспорной) юрисдикции. Полномочия же по рассмотрению дел вызывного производства перейдут в исключительное ведение рехтспфлегера.
Как уже говорилось, общих норм о вызывном производстве, подобных ГПК Германии, в Австрии выработано не было. С точки зрения законодательной техники Австрия пошла несколько по-иному пути: имеются отдельные законы, предусматривающие особенности судопроизводства по делам, требующим публичного судебного вызова, а ГПК не содержит общих положений по указанному вопросу. В связи с этим вызывное производство содержится в каждой категории дел бесспорной юрисдикции, предполагающей необходимость публичного вызова, а также в актах материального права, комплексно регулирующих определенную область гражданских правоотношений. Не существует общих норм о вызывном производстве и в Швейцарии.
В отличие от германских ученых австрийские и швейцарские процессуалисты относят отдельные категории дел вызывного производства к сфере добровольной юрисдикции <*>. Например, экспертная комиссия, образованная в 1999 г. для разработки нового общего гражданского процессуального закона Швейцарии, в своем заключении на проект нового Швейцарского ГПК указывает среди типичных дел добровольной юрисдикции дела о признании граждан безвестно отсутствующими и умершими производство по признанию ценных бумаг утратившими силу, а также некоторые иные "односторонние" дела, где отсутствует спор о праве. Сама область добровольной юрисдикции относится к виду упрощенного, суммарного процесса <**>.
--------------------------------
<*> Mayr G.P., Fucik R. Das neue Verfahren auber Streitsachen. Wien, 2004. S. 169, 188, 208; Habscheid W.J. Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht. 2-Aufl. Basel, 1990. Rz. 136.
<**> Schweizerische Zivilprozessordnung. Bericht zum Entwurf der Expertenkomission. Juni 2003 // www.zivilprozessordnung.ch.
Как "одну из мелочей судопроизводства охранительного" рассматривали вызывное производство (насколько вообще можно говорить о существовании такового в дореволюционной России - см. § 3 гл. 1) и дореволюционные российские ученые <*>.
--------------------------------
<*> См.: Цитович П.П. Улучшение или порча? С. 5.
В современной российской науке гражданского процесса спор о правовой природе вызывного производства существует, однако находится он совершенно в иной плоскости. Ни у кого не вызывает сомнений, что вызывное производство является категорией дел, имеющих бесспорный характер, а потому относящееся к особому производству <*>.
--------------------------------

<*> См.: Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. С. 313; Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 148; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 160; Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 315 - 317; Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 285 - 286; Советское гражданское процессуальное право / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1964. С. 353 - 354; Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965. С. 298 - 299; Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2 / Под ред. А.А. Мельникова, П. П. Гуреева, А.А. Добровольского и др. М., 1981. С. 179 - 180; Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс: Курс лекций. Саратов, 1998. С. 263 - 264; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 468 - 470; Путь к закону / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 72, 353 - 355, 556 - 557, 792.
Следует оговориться, что речь идет исключительно об амортизации ценных бумаг, так как вызывное производство и производство по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам российскими учеными отождествляются.
Разногласие состоит в том, что одни ученые полагают, что в делах вызывного производства суд решает только вопросы юридического факта, а разрешение вопросов права имеет место за пределами судебного разбирательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Кабакова М.А. Дела вызывного производства // Вестн. Ленингр. ун-та. N 11. Сер. экономики, философии и права. Вып. 2. Л., 1961. С. 131; Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 34; Елисейкин П.Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М., 1973. С. 19; Теоретические проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С. 318 (автор главы - Т.Е. Абова); Бакланова И.П. Сущность особого производства в арбитражном процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвузовский сборник научных трудов. Екатеринбург, 1998. С. 280 - 285; Крашенинников Е.А. Презентационная природа векселя и вызывное производство // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1999. С. 71 - 72; Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги. Ярославль, 2002. С. 84.
При этом указывается, что предметом судебной защиты выступает интерес заявителей, который по своему содержанию аналогичен интересу заявителей в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение. Интерес удовлетворяется признанием утраченной ценной бумаги недействительной.
Другие считают, что по этим делам устанавливается не только юридический факт, но и решаются вопросы права <*>.
--------------------------------

<*> См.: Поволоцкий Л.И., Лисковец Б.А., Соминский А.С. Дела особого производства. М., 1948. С. 98; Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 37; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 165; Абрамов С.Н. Судебное установление юридических фактов. С. 5 - 6; Жеруолис И. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 191 - 192; Мельников А.А. Восстановление прав по утраченным документам на предъявителя // Советская юстиция. 1967. N 14. С. 20; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 149; Крецу В.А. Охрана субъективных прав в порядке особого производства. С. 81; Юдин А.В. Особое производство в арбитражном процессе. Самара, 2003. С. 183 - 184; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. С. 443, 469.
Представляется, что вышеуказанный спор между российскими учеными для науки гражданского процессуального права и концепции вызывного производства