Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2014 по делу n А70-1240/2014. Изменить решение (ст.269 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса (статья 160 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

При этом, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, для вывода о наличии договорных отношений между сторонами не требуется подписание письменного договора как отдельного документа. Достаточно наличия иных письменных документов (заявок на выполнение работ как оферты и путевых листов с актами выполненных работ как акцепта данного договора).

Налоговый орган также указывает на наличие у ООО «Дардиель» собственных автомобилей для перевозки грунта.

Однако, как верно указывает заявитель, груз был использован для осуществления насыпи трасс горнолыжных спусков. В материалы дела представлено заключение ООО «Инженерно-технический центр» (т.50 л.д.96-102), согласно которому при исследовании проектной готовности трасс спуска № 1, 2, 3 установлено, что «насыпь выполнена в объеме 218 675 м3, по проекту 275 688 м3».

При этом на балансе Общества числится 7 грузовых машин, в том числе, приобретенные в 2007 году - 4 машины, во второй половине июля 2010 года - 3 машины (приобретались автомобили по договору лизинга, лизингодателем является ЗАО «Европлан»). Подтверждением данной информации являются Паспорта транспортных средств и Реестр документов за июль 2010г. (регистр бухгалтерского учета).

Грузоподъемность 6 машин, из которых 3 машины приобретены во второй половине июля 2010 года составляет 25 тонн/ 20,8 мЗ грунта, ЗИЛ - грузоподъемность 5 тонн/ 4,1 мЗ грунта. Учитывая вышеизложенное, при условии, что весь грузовой транспорт организации был задействован на перевозке грунта на объект «Кулига-парк», то собственными силами ООО «Дардиелъ» могло выполнить за период привлечения ООО «Вист» - 6 месяцев (март, май, июнь, июль, август, сентябрь 2010г.) лишь  44 055 тонн грунта.

Налоговые органы в тексте оспариваемых решений и в апелляционных жалобах  решении особо отметили, что для перевозки такого количества груза необходимо было совершать значительное количестве рейсов в день (от 201 до 398).

Однако, налоговым органом не было учтено, что акты выполненных работ перевозчик оформлял по итогам работы за отчетный месяц. Таким образом, количество рейсов за месяц составляло от 201 до 398 рейсов. При этом учитывая, что в среднем в день работало одновременно б машин, что с учетом расстояния от пункта начала следования (д. Кулига) и его окончания (с. Колобово Тугулымский р-н) и обратно - 80 км - является нормальным, в пределах 8 часового рабочего дня.

Согласно пояснению налогоплательщика (№124 от 14.08.2013), а также предоставленным документам по приобретению грунта (в т.ч. карточки счета 10, счетов-фактур, товарных накладных) установлено, что перевезенный ООО «ВИСТ» грунт, оформлялся как приобретённый от ООО «Сибирь Вест».

В связи с чем, налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что ООО «Сибирь Вест» не является недропользователем и не имело лицензий на добычу грунта в карьере с. Колобово Тугулымский р-н Свердловской области.

Тем не менее, согласно статье 7 Закона РФ «О недрах» № 2395-1 от 21.02.1992, пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией. Любая деятельность, связанная с пользованием недрами в границах горного отвода, может осуществляться только с согласия пользователя недр, которому он предоставлен.

Из указанной нормы закона следует, что организациям, осуществляющим перепродажу общераспространенных ископаемых (таких как грунт), не являющимся недропользователями, лицензия не требуется.

Таким образом, факт наличия либо отсутствия у ООО «Сибирь-Вест» лицензии на недропользование не может являться основанием для квалификации сделки по покупке грунта в качестве нереальной сделки.

В апелляционной жалобе налоговые органы также указывают, что кроме доставки грунта  с д.Колобово, которая была  оформлена в учёте как выполненная ООО «ВИСТ», доставка груза осуществляется (согласно предоставленной первичной документации) также с карьера оз. Андреевское.

Согласно официального сайта Правительства Тюменской области по состоянию на 01.01.2011, недропользователем на добычу строительного песка на месторождении «озеро Андреевское» является только организация ООО «Тюменьнеруд» (ИНН 7224007069). Налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде (2010-2011гг.) Общество имело взаимоотношения с ООО «Тюменьнеруд».

Из анализа предоставленных налогоплательщиком документов (карточки счета 60, счетов-фактур, накладных) по взаимоотношению с ООО «Тюменьнеруд» установлено, что указанный поставщик реализует в адрес заявителя песок «оз. Андреевское».

На основании вышеизложенного налоговым органом в адрес ООО «Тюменьнеруд» направлено поручение об истребовании документов (№12-08/21242 от 14.08.2013), ответ получен с предоставлением информации о том, что с ООО «ВИСТ» взаимоотношений в проверяемый период не было.

Однако, налогоплательщик, ссылаясь на первичные документы, считает, что наличие поставки от ООО «Тюменьнеруд»  с озера Андреевское никоим образом не доказывает нереальность хозяйственных операций с ООО «ВИСТ», либо ООО «СибирьВест», поскольку как сам налоговый орган и подтверждает, закуп песка у ООО «Тюменьнеруд» осуществлялся в значительно меньших объемах, чем фактически был использован для насыпи горнолыжных трасс.

Заявитель представлял в материалы проверки путевые листы собственного транспорта за указанный период, из которых можно установить, что транспорт ООО «Дардиель» был задействован на ряду с другими перевозками в том числе и на перевозке песка, грунта с карьеров (оз. Андреевское и с. Колобово).

Доставка грунта, оформленная в учёте, как выполненная ООО «ВИСТ», осуществляется (согласно предоставленной первичной документации) от с. Колобово Тугулымский р-н Свердловской области до д. Кулига.

Суд апелляционной инстанции, исследовал указанные документы, соглашается с заявителем об отсутствии в них каких-либо противоречий.

То обстоятельство, что что Хохлова Е.О. (директор и учредитель ООО «ВИСТ»), являясь единоличным исполнительным органом одновременно в нескольких организациях - ООО «Сибторг» ИНН 7017200057 с 2007г. (г. Томск), ООО «Партнер» ИНН 7017204654 с 2008г. (г. Томск), не может свидетельствовать о том, что ее организация не имела возможности одновременно оказывать транспортные услуги и в г.Тюмени.

При этом допрос Хохловой Е.О. налоговым органом не осуществлялся.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, инспекцией не была исследована возможность перевозки песка данным исполнителем, почерковедческой экспертизы с целью определения фактического подписания счетов-фактур директором Хохловой Е.О. налоговым органом не проведено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности факта создания фиктивного документооборота между Обществом и ООО «ВИСТ».

Заявителем оспаривается доначисление НДС, штрафов и пени по данному налогу по взаимоотношениям с ООО «Сибирь Вест». Материалами дела подтверждается, что  ООО «Дардиель» был заключен договор поставки № 22/1 от 01.09.2010 с ООО «Сибирь Вест»  на поставку грунта для строительных работ. Погрузка товара покупателю (ООО «Дардиель») производится силами и средствами поставщика (ООО «Сибирь Вест»), доставка осуществляется транспортом покупателя (ООО «Дардиель»).

Поставщик (ООО «Сибирь Вест») предоставляет покупателю паспорт качества товара (п. 3.3. договора). Покупатель (ООО «Дардиель») осуществляет вывоз товара из карьера своими силами и средствами (п. 3.5. договора).

Согласно предоставленной первичной документации (счетов-фактур, товарных накладных) была оформлена поставка грунта в размере - 125 527,4 мЗ. Все операции ООО «Дардиель», связанные с приобретением товара у названного контрагента, подтверждаются товарной накладной, составленной по унифицированной форме ТОРГ-12.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Сибирь Вест» было установлено, что юридический адрес г. Тюмень, ул. Володарского 14. С 29.01.2010 (дата государственной регистрации) организация состоит на учете в ИФНС России по г. Тюмени № 2. Директором и учредителем (100%), с даты регистрации и по настоящее время является - Бойченко Инна Анатольевна (г. Екатеринбург, ул. Луганская 9, 6).

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлено Поручение об истребовании документов по вопросу взаимоотношению ООО «Сибирь Вест» с ООО «Дардиель» (исх. № 12-08/19234 от 30.01.2013). Ответ получен (исх. № 17957 от 25.03.2013), с предоставлением следующей информации: в адрес ООО «Сибирь Вест» направлено требование о предоставлении документов, документы не предоставлены. Фактическое местонахождение организации не установлено. По адресу г. Тюмень, ул. Володарского 14 юридическое лицо не находится.

В соответствии со ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации был направлен запрос в ЗАГС Чкаловского района Свердловской области № 12-11/006261 от 10.07.2013 о предоставлении сведений в отношении Бойченко Инны Анатольевны (директор и учредитель ООО «Сибирь Вест»). Ответ получен (вх. № 013805 от 30.07.2013), с предоставлением следующей информации: 15.01.2012 гражданка Бойченко Инна Анатольевна умерла. Причина смерти - отравление этиловым спиртом (запись акта о смерти № 217 от 16.01.2012г.).

На основании указанной информации налоговым органом сделан вывод о мнимости совершенных хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции исходит из недоказанности материалами проверки отсутствия реальных поставок грунта. Как было выше сказано, в подтверждение хозяйственной операции в материалах дела имеются договор, накладные ТОРГ 12, счета-фактуры.  

Как указывалось ранее при описании взаимоотношений с ООО «ВИСТ», грунт был использован при отсыпке горнолыжных трасс. Количество закупленного грунта соотносимо с количеством использованного грунта на стройке в Кулига-парке.

Тот факт, что директор общества Бойченко И.А. теряла паспорт 20.12.2011 и умерла 15.01.2012, не может свидетельствовать о невозможности ею заключения договора 01.09.2010 и его последующего исполнения.

Почерковедческая экспертиза, налоговым органом не проведена. Каких-либо иных доказательств отсутствия грунта или его поставки иным лицом материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, суд считает не доказанным факт создания фиктивного документооборота между обществом и ООО «Сибирь Вест».

Заявителем также оспаривается неправомерное, по его мнению, исключение из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации, затрат по выполнению работ на объекте АНО ЗФОЦ «Энергетик», расположенному по адресу: Тюменская обл., 28 км. Старо­тобольского тракта, что повлекло начисление в 2010 году налога на прибыль в сумме 3 049 153 рублей, штрафа в сумме 609 830,6 рублей и пени 747 941,41 рублей,  в 2011 году - 1 372 013 рублей налога на прибыль, 274 402, 6 рублей штрафа по данному налогу и 336 349,99 рублей пени.

Материалами выездной налоговой проверки было установлено, что между налогоплательщиком (субподрядчик) и ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области» (Генподрядчик) заключен договор субподряда №2-08 от 14.03.2008 на выполнение строительных работ по реконструкции на объекте «АНО ЗФОЦ «Энергетик» (т.53 л.д.48-53). Стоимость договора составила 126 662 000 руб.

Согласно представленным на выездную проверку карточки счета 20 «Основное производство» в течение 2010-2011 годов по объекту АНО ЗФОЦ «Энергетик» налогоплательщиком отражаются расходы по выполненным на данном объекте работ, при этом документы подтверждающие предъявление выполненных работ в адрес ОАО «АИЖК по Тюменской области» в 2010-2011 годах на выездную проверку не предоставлены.

ООО «Дардиель» в отношении выполненных в 2010-2011 годах объемов работ на АНО ЗФОЦ «Энергетик» пояснило, что выполнение работ по данному договору закрыто в декабре 2009 года. В течение 2010-2011 годов выполнялись работы по гарантийному ремонту, т.к. субподрядчик согласно п.5.1.1 договора № 2-08 от 14.03.2008 обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с ПСД, строительными и иными нормами и правилами, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству - 2 года. Из-за отсутствия утвержденной проектно-сметной документации по объемам: баня, гостевые дома на 4, 6, 8 мест, благоустройство территории произошла задержка срока выполнения работ и часть закрытых по договору в 2009 году работ была фактически закрыта в 2010-2011годах.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО «Дардиель» Гощара В.Н. установлено, что работы на объекте АНО ЗФОЦ «Энергетик» выполнялись в 2008-2009 годах. Фактически контракт закончился в 2009 году, работы были оплачены. Так как договором предусмотрены гарантии, ООО «Дардиель» часть работ выполняло до июня 2010 года (брусчатка, баня, гарантийные работы по гаражу).

Однако, налоговый орган указывает на то, что  согласно протоколе допроса директора  АНО ЗФОЦ «Энергетик»  Тихомировой О.А. (т.40 л.д.111-112), в 2009 году ООО «Дардиель» производило ремонт АНО ЗФОЦ «Энергетик», а именно: гаража, прачечной, склада, фитобара, гостевого домика на 6 мест. Ремонт был проведен плохо. Собирались комиссии и составлялись протоколы о наличии дефектов, в которых подписывались все члены комиссии (в т.ч. должностные лица ООО «Дардиель»). Ни разу ООО «Дардиель» в 2010-2011 годах ничего в лагере не ремонтировало и не переделывало.

Из указанных обстоятельств налоговым органом сделан вывод о том, что фактически гарантийные работы выполнены не были, в связи с чем, отсутствуют основания для принятия указанных затрат на уменьшение прибыли.

Оспаривая данные выводы налогового органа ООО «Дардиель» ссылается в обоснование реальности работ на многочисленную переписку, претензии и требования о проведении гарантийных работ и отсутствие актов выполненных работ, подписанных заказчиком и подрядчиком совместно (т.11 л.д.51-93).

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет требования по данному эпизоду по следующим основаниям.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик