Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2009 по делу n А46-6098/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в одностороннем порядке (бухгалтерские справки за январь-декабрь 2004), в отсутствие у ООО «ТК «Профит» контрольных полномочий, не может быть признан точным и, как следствие, подтверждающим расходы в заявленной сумме, является обоснованным.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как было указано выше, после образования отходящий газ направляется  в котельные и используется в качестве низкокалорийного топлива, либо сжигается в резервных установках.

Как  следует из материалов дела, в котельных отходящий газ  сгорает при дополнительной подаче природного газа. В процессе сжигания горючей смеси, состоящей из смеси природных и отходящих газов, образуется пар. Выработанный пар идет на производственные нужды и отопление Московки 1, горячее водоснабжение Московки 1 и Московки 2.

В деле имеется копия протокола опроса свидетеля Лебедева В.Б. (начальник отдела ПТО,  о.и. Генерального директора  ОАО «Техуглерод» по производству, Галимского Е.В. (заместитель главного энергетика ОАО «Техуглерод»), а также копии протоколов осмотра производственной территории  ОАО «Техуглерод» (л.д. 22-33, т. 53). Из показаний указанных свидетелей и из протоколов осмотра следует, что  отходящие газы из цехов по производству техуглерода  по трубам попадают в котельные и в резервные установки по дожигу газа, находящиеся вне котельных.  В резервной установке газ дожигается в случае невозможности его сжигания в котельной по техническим причинам. При этом, установки ни пар, ни тепло, ни горячую воду  не вырабатывают, а сжигают газ для его утилизации.

Как следует из протокола осмотра (обследования) от 02.11.2006, непосредственно в момент  проведения осмотра, резервная установка не работала.

Однако, из имеющихся  в материалах дела документов, в том числе из протоколов опросов свидетелей,  не следует, что резервные установки, предназначенные для дожига отходящего газа, не эксплуатировались  в течение всего 2004 года.

Таким образом, учитывая, что, во-первых, технология производства технического углерода предполагает образование отходящего газа, выброс которого в атмосферу запрещен, во-вторых, учитывая наличие резервных установок для дожига отходящего газа, возникает вопрос, какое количество отходящего газа после образования было направлено  для дожига  в резервные установки.

 Доказательства того, что отходящий газ в полном объеме был направлен на получение тепловой и электрической энергии,  в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания полагать, что налогоплательщиком отходящий газ, образовавшийся в результате производства технического углерода, использовался исключительно  в качестве низкокалорийного топлива.

 Как следует из материалов дела, при определении стоимости отходящего газа налогоплательщик исходит из его калорийности, определяя стоимость газа по следующей формуле: Цена отходящего газа = Цена природного газа, утвержденная ФЭК * калорийность отходящего газа/Калорийность природного  газа (7900 Ккал/м3).

Между тем,  использованная Обществом методика определения стоимости отходящего газа применительно к калорийности газа природного не может быть признана обоснованной.

В данном случае суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что для правомерности такой оценки необходимо, чтобы в основу ценообразования на природный газ была также положена калорийность, в противном случае логичность методики расчета теряется. Стоимость же природного газа определяется исходя из себестоимости его получения.

Кроме того, в апелляционной жалобе Общество указывает, каким образом рассчитывается стоимость природного газа.

Как указано в апелляционной жалобе ОАО «Техуглерод»,  согласно Постановлению ФЭК РФ № 89-э/6 от 29.10.2003, в 2004 году стоимость природного  газа составляла 828 руб. м3. Согласно указанному Постановлению ФЭК РФ, оптовые цены на природный газ установлены на объемную единицу измерения газа (1000 м3) с расчетом объемной теплоты сгорания (Q) 7900 ккал/м3.

При этом, объемная теплота сгорания может отклоняться и в этом случае, перерасчет оптовой цены за газ осуществляется ежемесячно по формуле: Цена  оптовая фактическая после перерасчета  = Цена оптовая * Фактическая объемная теплота сгорания в ккал/м3.

Таким образом, цена природного газа определяется по оптовой цене, установленной ФЭК РФ, с учетом фактической объемной теплоты сгорания природного газа.

Между тем, рассчитывая стоимость отходящего газа исходя из  цены природного газа, которая в силу выше изложенного может изменяться, налогоплательщик не учитывал изменения фактической объемной теплоты  сгорания, и, соответственно, изменения цены природного газа. Доказательства того, что  в проверяемый период фактическая объемная  теплота  сгорания и цена природного газа не изменялись, Обществом в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает довод налогового органа о том, что  методика определения стоимости отходящего газа, использованная ОАО «Техуглерод»,  не подлежит применению в рассматриваемой ситуации, в связи с чем, ссылка Общества на положения Инструкции, разработанной Всесоюзным научно-исследовательским институтом сажевой промышленности в соответствии с «Основными положениями по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на промышленных предприятиях», изданными Госпланом СССР, Министерством финансов СССР, Государственным комитетом цен Совета Министров СССР, ЦСУ СССР 20 июля 1970 года № АБ-21-Д и Основными отраслевыми особенностями Миннефтехимпрома СССР от 18 июня 1970 № ПР 1043, которой установлен  единый порядок планирования, учета и калькулирования себестоимости продукции на промышленных предприятиях в сажевой промышленности, также  не может быть принята судом во внимание.

Данное обстоятельство, в свою очередь, также ставит  под сомнение приобретенный Обществом объем отходящего газа.

Учитывая указанные выше обстоятельства, а именно: отсутствие  данных о том, что какое количество отходящего газа было выработано из давальческого сырья, а какое из собственного сырья ОАО «Техуглерод», отсутствие верной методики определения стоимости отходящего газа, отсутствие в деле доказательств, подтверждающих, что отходящий газ не подлежал дожигу, а также отсутствие в первоначальном договоре подряда № 323 от 04.01.2003 условия о закупе возвратных отходов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщик не подтвердил обоснованность заявленных им затрат, связанных с приобретением у ООО «ТК «Профит» отходящего газа, следовательно, расходы по приобретению отходящего газа в размере 44 029 508 руб. правомерно исключены налоговым органом из состава расходов, учитываемых при исчислении  налога на прибыль.

Применение налогоплательщиком налогового вычета по НДС по хозяйственной операции, связанной с приобретением отходящего газа ООО «ТК «Профит», по указанным выше основанием,  также является неправомерным.

Завышение материальных расходов по причине списания в уменьшение  налогооблагаемой прибыли суммы расходов по приобретению у ООО «ТК «Профит» отходящего газа.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным доначисление Обществу налога на прибыль за 2004 год в сумме 10 567 082 руб., указал на то, что налоговый орган, при предложении к уплате недоимки и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации должен был учесть 5 409 809 руб., правомерность исчисления к уменьшению которых за тот же налоговый период была признана.

Налоговый орган с позицией суда первой инстанции не согласился, считает ее не законной и не обоснованной, при этом,  ссылаясь на то, что обязанность определения основных элементов налогообложения налогом на прибыль возлагается на налогоплательщика, а не на налоговый орган, приведенные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующего.

Как следует из материалов дела 15.06.2007 ОАО «Техуглерод» была подана в налоговый орган уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль, в которой были отражены ранее не учтенные расходы.

По результатам камеральной налоговой проверки данной отчетности  Инспекцией вынесено решение № 163 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.12.2007, в соответствии с которым заявленный к уменьшению налог на прибыль в сумме 5 409 809 руб., образовавшийся из расходов, которые просил учесть заявитель в ходе выездной проверки, был принят.

Доказательств того, что данная сумма переплаты зачтена или возвращена налоговым органом обществу, суду не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно статье 274 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащей налогообложению.

Таким образом, при исчислении Инспекцией налога на прибыль ею должны были быть учтены как доходы, так и расходы, что произведено не было. Как обоснованно указано судом первой инстанции, в ходе проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль налоговый орган должен охватить своим вниманием не только возможность занижения налогооблагаемой базы, но и ее завышение по причине не включения тех или иных расходов, на которые налогоплательщик имеет право при наличии их документального подтверждения в соответствии с положениями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации

Ссылка налогового органа на то, что пока не проведена камеральная проверка представленной уточненной декларации заявленные расходы не могут быть приняты, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку подтверждением расходов является не декларация, а первичные документы. Факт представления налоговому органу при проведении выездной проверки документов, подтверждающих расходы налогоплательщика, отраженные в уточненной налоговой декларации,  налоговый орган не оспаривает.

Кроме того, в ходе осуществления налоговой проверки должностные лица  Инспекции указывали ОАО «Техуглерод» на факты неполного учета расходов за 2004 год.

Отражены были данные обстоятельства заявителем также и в возражениях на акт выездной налоговой проверки № 03-11/3893 ДСП от 11.05.2007. При этом ОАО «Техуглерод» указывало на необходимость учета по результатам проверки:

1.      процентов по долговым обязательствам при формировании налогооблагаемой прибыли за 2004 год;

2.      полной суммы налога на имущество за 2004 год;

3.      в составе внереализационных доходов излишков основных средств;

4.      расходов столовой.

Кроме того, как следует из решения суда первой инстанции и было подтверждено представителем налогового органа при рассмотрении апелляционной жалобы, начисленная и предложенная к оплате в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации сумма пени за неполную уплату налога на прибыль, указанная в оспариваемом решении № 03-11/5296 от 19.06.2007, была скорректирована с учетом уменьшения налогового обязательства в связи с подачей уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль.

  Исходя из изложенного, суд первой инстанции законно и обоснованно признал решение инспекции № 03-11/5296 от 19.06.2007, недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 6424508 руб. (7455962 - 2113416 (10567082x20%) + 1081962 (5409809x20%), предложения к уплате данной налоговой санкции, а также доначисленного налога на прибыль за 2004 год в сумме 32122538 руб. (37279811 – (10567082 + 5409809) и 6502399 руб. пени за его несвоевременную уплату.

По эпизоду, касающемуся правомерности применения налогоплательщиком налогового вычета в сумме 149 837 руб. 85 коп.

В пункте 1.1 решения № 03-11/5296 от 14.11.2008 налоговый орган делает вывод об отсутствии нарушений со стороны налогоплательщика при начислении НДС с сумм, полученных в качестве авансов и предоплаты при реализации товаров на экспорт, при этом отклоняет доводы заявителя о наличии оснований для уменьшения сумм НДС на вычет в сумме 149 837 руб. 85 коп. со ссылкой на то, что налогоплательщиком не заявлено о применении данного вычета.

Судом первой инстанции позиция налогового органа признана законной и обоснованной верно и решение в данной части отмене не подлежит, а доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Как следует из материалов дела ОАО «Техуглерод» ссылается на то, что при получении аванса от ТОО «Карагандарезинотехника» при реализации технического углерода на экспорт, были выставлены счета-фактуры № 000402 от 23.07.2004, № 000446 от 27.08.2004, в состав налоговых вычетов не было включено 149837 руб. 85 коп. НДС в связи с тем, что в течение 180 дней с даты отгрузки не был собран необходимый пакет документов, но поскольку в рамках выездной налоговой проверки им были представлены документы, подтверждающие право на вычет в данной сумме, то налоговый орган, обязанностью которого является проверка правильности определения налогооблагаемой базы, должен был установить неприменение налогоплательщиком данного вычета и осуществить его самостоятельно.

Между тем данная позиция противоречит нормам налогового законодательства.

В силу положения статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации,  вычеты, как верно указано судом первой инстанции, являются правом налогоплательщика, а не обязанностью, кроме того, они могут применяться при соблюдении ряда условий. А поскольку предъявление вычетов является правом, то соответственно для реализации данного права необходимо волеизъявление правообладателя.

Ссылка заявителя на пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в обоснование незаконности позиции суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанной статьей предусмотрено, что сумма налога уменьшается на необходимые вычеты, но данная ссылка лишь закрепляет право налогоплательщика, а не обязанность учета вычетов, что также подтверждается отсылкой на статью 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом у налогового органа в связи с отсутствием заявления обществом вычета в сумме 149 837 руб. 85 коп. не было оснований