Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2009 по делу n А46-6098/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в довольно устойчивых интервалах по отношению к товару других серий».

Кроме того, в материалах дела имеется представленное ОАО «Техуглерод» письмо Института проблем переработки углеводородов Сибирского отделения Российской академии наук, датированное 14.11.2007 № 15935-10-836.

Как следует из указанного письма,  по свойствам технический углерод классов 200, 300 и 500 отличается основными физико-химическими показателями, характеризующими его потребительские свойства как активного наполнителя эластомеров (размером первичных частиц, определяющих величину удельной поверхности, размером и степенью разветвленности агрегатов (сросшихся между собой) частиц, определяющих структурность техуглерода), основные показатели конкретных марок технического углерода могут существенно отличаться, что подтверждается широким интервалом изменения размера частиц и агрегатов частиц материала одного класса.

По мнению Института проблем переработки углеводородов Сибирского отделения Российской академии наук, учитывая  существенные различия физико-химических характеристик и различное назначение технического углерода марок № 220, № 330, № 550, указанные материалы не могут быть признаны идентичными.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, марка технического углерода, реализованная иностранному покупателю, по сделке с которым  налоговым    органом    был    осуществлен    контроль    цен,    в   решении Инспекции  отражения не нашла.

            В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что при формулировании запроса ОАО ВНИКИ о предоставлении информации о рыночных ценах было учтено, что в поставке участвует техуглерод различных марок. При этом, как указано в апелляционной жалобе, за основу был взят техуглерод конкретной марки  220. Также налоговым органом не оспаривается то обстоятельство, что по договорам № RU/23745518/41-03 от 28.11.2003, № RU/23745518/42-03 от 08.12.2003 налогоплательщиком  поставлялся не только  техуглерод марки 220, а также и  иных марок.

  Таким образом, учитывая наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих, что техуглерод различных марок не является идентичным товаром, а также то, что налогоплательщиком в 2004 году экспортировался техуглерод разных марок,  основания полагать, что налоговым органом выполнено условие, установленное статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации,   касающееся идентичности товаров, в отношении которых проводятся исследования, отсутствуют.

  Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае, информация, предоставленная  ОАО «ВНИКИ», содержит общие  сведения  о ценах на техуглерод, реализованный на экспорт из России  в 2004 году, при этом, информация о ценах на техулерод конкретной марки ОАО «ВНИКИ» не представлена.

  При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не доказана идентичность технического углерода, реализованного по соответствующим сделкам, с тем товаром, в отношении которого была представлена информация ОАО «ВНИКИ», является правильным.

Также суд апелляционной считает необходимым указать следующее.

Международными правилами толкования торговых терминов «Инкотермс 2000» обеспечивается толкование торговых терминов, наиболее часто используемых во внешней торговле. Сфера применения «Инкотермс 2000» ограничена вопросами, относящимися к правам и обязанностям сторон договора купли-продажи в отношении поставки проданных товаров.

Согласно Международным правилам толкования торговых терминов «Инкотермс 2000», тот или иной способ поставки оговаривает условия поставки, а именно, права и обязанности продавца и покупателя, переход рисков, распределение  расходов и т.д. Каждый способ поставки предполагает различные условия сделки.  

Как было указано выше, в силу статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении рыночной цены на товар учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Из информации, представленной ОАО «ВНИКИ»  следует, что рыночная цена на техуглерод рассчитывалась с учетом  условий поставки  DAF, FCA.  

Однако, в данном случае суд первой инстанции верно указал, что  Информация по ценам реализации углерода технического на экспорт в 2004 году помесячно при поставках из России в Польшу, Словакию и Венгрию, предоставленная ОАО «ВНИКИ» не содержит сведений о количестве (объеме) поставляемых товаров, сроках исполнения обязательств, условиях платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также иных разумных условиях, которые могут оказывать влияние на цены.

Кроме того, в материалах дела имеется информация Специализированного государственного учреждения «Главный научно-информационный вычислительный центр ФТС России», из содержания которой следует, что установленная ОАО «Техуглерод» цена реализации не отклоняется на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых некоторыми российскими поставщиками. Доказательства, опровергающие данной обстоятельство, налоговым органом не представлены.

Учитывая изложенное, довод налогового органа о том, что при определении рыночной цены  техуглерода были соблюдены условия об идентичности товара и сопоставимости экономических  условий в соответствии  с пунктом 4 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации апелляционным судом отклоняется.

При таких обстоятельствах примененный Инспекцией  метод не является методом определения рыночной цены по идентичным (однородным) товарами и не предусмотрен статьей 40 Налогового Кодекса Российской Федерации, следовательно,   налоговый орган не представил мотивированного обоснования расчета рыночной цены экспортированного  товара, не подтвердил соответствия примененной рыночной цены официальным источникам информации, что в силу пунктов 3 - 11 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации  является обязательным условием для вынесения решения о доначислении налога.

Как указывается в определении Конституционного Суда Российской Федерации  от 04.12.2003 № 442-О, рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов  4 - 11 статьи  40 Налогового кодекса Российской Федерации и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Однако использование данных о средней цене реализации, даже предоставленных органами государственной статистики, при определении рыночной цены статьи  40 Налогового кодекса Российской Федерации  не предусмотрено.

В пункте  5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.03.2003 №  71 также отмечается, что в случае выявления сделок, цены по которым более чем на 20 процентов отклоняются от уровня цен, примененных налогоплательщиком в отношении идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в пределах непродолжительного периода времени, доначисление налога по этим сделкам не может производиться исходя из средней цены реализации.

Согласно части  1 статьи  65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестных налогоплательщиков.

 Исходя из этого, в силу пункта  1 статьи  40 Налогового кодекса Российской Федерации  пока налоговым органом не доказано обратное, предполагается, что цена, примененная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, использование налоговым органом для определения рыночной цены данных, представленных ОАО «ВНИКИ»  свидетельствует о том, что действительная рыночная цена в рассматриваемом случае не установлена, следовательно,  налоговым органом не доказано, что данные цены получены методами и способами, закрепленными в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

 При таких обстоятельствах,  апелляционная жалоба налогового органа в данной части удовлетворению  не подлежит.

По эпизоду, касающемуся приобретения налогоплательщиком  отходящего газа у ООО «ТК «Профит».

Как следует из решения налогового органа № 03-11/5296 от 19.06.2007, в результате выездной налоговой проверки ОАО «Техуглерод»  был установлен  факт завышения налогоплательщиком  материальных расходов в сумме 44 029 508 руб.  в виду неправомерного списания Обществом в уменьшение налогооблагаемой прибыли суммы расходов по приобретению у ООО «ТК «Профит» отходящего газа.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО «Техуглерод» («Подрядчик») заключило с ООО «ТК «Профит» («Заказчик») договор подряда № 323 от 04.01.2003, предметом которого являлась переработка сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, газойля каталитического, смолы пиролизной, смеси топливной горючей) в продукцию (технический углерод).

Данный договор как гражданско-правовое обязательство существует в совокупности и взаимной связи с имеющимися к нему дополнительными соглашениями:

от 04.01.2003 о расценках по выполненным работам;

№ 2 от 05.01.2003, которым пункт 1.4 был изложен в следующей редакции «Полученные при переработке сырья возвратные отходы в виде отходящего газа Подрядчик обязан передавать Заказчику»; пункт 2.9 был изложен в следующей редакции «Сырье, передаваемое для переработки, полученная из него продукция и возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью заказчика»;

от 05.01.2003 о дополнении пункта 2.8.1 о «направлении представителя для самостоятельного контроля за качеством сырья, приобретаемого Заказчиком у заводов изготовителей и за выполнением иных условий настоящего договора за счет Заказчика»;

от 06.01.2003 о дополнении договора пунктом 2.2 следующим предложением: Для возмещения Заказчику возможных убытков в случае несохранности сырья, оценка сырья осуществляется на основе цен, указанных в первичных документах по передаче сырья для переработки»;

от 16.01.2003 об изменении пункта 2.1 договора.

Кроме того, между ОАО «Техуглерод» («Покупатель») и ООО «ТК «Профит» («Продавец») был также заключен договор купли-продажи № 337/03 от 05.01.2003 о закупе возвратных отходов, получаемых при переработке нефтехимического сырья, в виде отходящего газа. По условиям данного договора Покупатель потребляет полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии. Право собственности на отходящий газ переходит к Покупателю в момент его потребления. Цена закупа отходящего газа определена в приложении № 2 к договору и составила с 01.01.2004 47,20 руб. за 1 м3.

Всего в рамках договора купли-продажи № 337/03 от 05.01.2003 ОАО «Техуглерод» закупило у ООО «ТК «Профит» 932828,566 тыс.м3 отходящего газа на общую сумму 51 954 819 руб. 80 коп., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 7 925 311 руб. 49 коп. В связи с чем, заявителем в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были отнесены затраты на приобретение данных отходов, а уплаченный контрагенту НДС был отнесен на вычет.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в подтверждение  правомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на 44 029 508 руб. (затраты на приобретение возвратных отходов), Обществом  были представлены следующие документы: договор подряда № 323 от 04.01.2003 с дополнительными соглашениями и протоколами согласования цен; договор купли-продажи № 337/03 от 05.01.2003, протокол согласования цен; товарные накладные ТОРГ № 12 от ООО «ТК «Профит»; акты о приеме-передаче возвратных отходов; справки по дожигу отходящего газа; методика определения количества отходящего газа, используемого в качестве топлива в котлах-утилизаторах, методика распределения отходящего газа между заводом и давальческой организацией; отчеты о затратах сырья, технологического топлива на фактический выпуск техуглерода (экспорт); отчеты о затратах сырья, технологического топлива и вспомогательного материала на фактический выпуск техуглерода (внутренний рынок); расчет калорийности отходящего газа производства техуглерода; письменные пояснения методики расчета сумм бухгалтерской проводки Д-т 10.10; К-т 20, стоимости выработанного отходящего газа полученного в процессе производства собственного техуглерода; выписка из ТР-СК-31.001-02 «Технологического регламента производства технического углерода на потоках № 1, 2, 4 в цехе № 3 ОАО «Техуглерод»; карточка счета 60.1 «Контрагенты: Профит; договор № 337/03 от 05.01.2003 (покупка отходящего газа)»; карточка счета 60.2 «Контрагенты: Профит; договор № 337/03 от 05.01.2003 (покупка отходящего газа)»; карточка счета 99 «Прибыли и убытки»; инвентарные карточки учета объекта основных средств (установки дожига газов цеха № 2, трубопровода цеха № 15 котельной, газохода № 4 цеха № 3 производства техуглерода, газохода № 1 цеха № 3).

В ходе проведения выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу о том, что отнесение Обществом спорных  затрат на расходы, учитываемые  при исчислении налога на прибыль, а также применение налогового вычета по НДС по данной хозяйственной операции, является неправомерным, при этом, как верно указал суд первой инстанции, основанием для исключения указанных затрат из состава расходов по налогу на прибыль, послужили следующие выводы Инспекции.

1. Налоговый орган посчитал, что заявителем фактически не подтверждена экономическая целесообразность заключения договора купли-продажи № 337/03 от 05.01.2003;

2. по мнению Инспекции, котельные, где происходит обезвреживание ядовитых газов, образующихся в процессе производства технического углерода, являются собственностью ОАО «Техуглерод», используются по прямому назначению;

3. в связи с тем, что в составе отходящих газов присутствуют ядовитые отравляющие вещества, выброс в атмосферу которых строго регламентируется и контролируется компетентными органами, то на ОАО «Техуглерод» возложена обязанность по обезвреживанию ядовитых отходов;

4. производство углерода технического на заводе ОАО «Техуглерод» неразрывно технологически связано с одновременным сжиганием отходящего газа в котлах-утилизаторах. При этом накапливание отходящих газов не происходит в каких бы то ни было емкостях, технологией на ОАО «Техуглерод» это не предусмотрено, равно как и отсутствует у заявителя техническая возможность передать отходящий газ на сторону, в том числе для его дожита;

5. ООО «ТК «Профит» не может снять показания и определить количество газа, принадлежащего ему на правах собственника;

6. ОАО «Техуглерод» не располагает технологией, позволяющей снимать показания приборов учета в части раздельного