Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2009 по делу n А46-6098/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

руб. за январь по декабрь 2004 года, неполностью уплаченный налог на прибыль за 2004 год в сумме 37 279 811 руб. (в том числе в федеральный бюджет в сумме 7 766 627 руб., в территориальный бюджет в сумме 26 406 533 руб., в местный бюджет в сумме 3 106 651 руб.), неполностью уплаченный  НДС за январь по декабрь 2004 года в общей сумме 8 862 270 руб., неполностью уплаченный ЕСН за 2003 год в сумме 3 962 284 руб. (в том числе в федеральный бюджет в сумме 3 121 046 руб., в Фонд социального страхования в сумме 442 055 руб., в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 21 523 руб., в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 377 660 руб.); пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 141 239 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 7 546 359 руб. 00 коп. (в том числе в федеральный бюджет в сумме 1 173 920 руб., в территориальный бюджет в сумме 5 657 821 руб., в местный бюджет в сумме 714 618 руб.), за несвоевременную уплату  ЕСН в общей сумме 1 277 554 руб. (в том числе в Федеральный бюджет в сумме 1 030 510 руб., в Фонд социального страхования в сумме 124 525 руб., в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 4 276 руб., в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 118 243 руб.), за несвоевременное перечисление  НДФЛ в сумме 3 544 руб.;

предложено заявителю, являющемуся налоговым агентом, удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного  НДФЛ за 2003 год в сумме 6 084 руб., а также произвести перерасчет налоговой базы и суммы  НДФЛ.

ОАО «Техуглерод», полагая, что решение налогового органа не соответствуют  нормам действующего законодательства, нарушает  его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик уточнил предмет заявленного требования, отказавшись от оспаривания решения налогового органа № 03-11/5296 от 19.06.2007 в части:

начисления в пункте 1.2. описательной части решения налога на добавленную стоимость в сумме 136 024 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату данной суммы налога в виде штрафной санкции в сумме 27204 руб. 80 коп., а также начисления на данную недоимку в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации  (уточнение требований № 2 от 17.09.2008);

начисления в п. 1.4.1 описательной части решения НДС в сумме 159 612 руб. и в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации 28086,39 руб. пени за несвоевременную уплату налога в данной сумме, а также применения штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 31922 руб. 40 коп.. (уточнение требований заявителя от 20.05.2008 и протокол судебного заседания от 17.09.2008);

применения налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, указанной в пункте 2.2.2 описательной части решения, за неполную уплату налога на прибыль при сдаче уточненной налоговой декларации, которая составила 571 803 руб. (уточнение требований заявителя от 28.02.2008, от 20.05.2008);

пункта 2.2.2.3 описательной части решения, поскольку возражения налогоплательщика по данному пункту, касающиеся неправомерного исключения из состава расходов затрат на оплату вневедомственной охраны, в данной части были приняты налоговым органом (протокол судебного заседания от 17.09.2008).

Решением суда первой инстанции от 14.11.2008 по делу № А46-6098/2007 требования, заявленные ОАО «Техуглерод», удовлетворены  в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется Обществом  и налоговым органом в суд апелляционной инстанции в указанной выше части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

По эпизоду, касающемуся применения налоговым органом статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО «Техуглерод» совершало в 2004 году внешнеторговые сделки. Организацией были представлены договоры, грузовые таможенные декларации, счета -  фактуры, накладные, платежные документы. Кроме того, в ходе выездной проверки по требованию налогового органа налогоплательщиком были представлены первичные документы, подтверждающие внешнеторговые операции (контракты, грузовые таможенные декларации, счета- фактуры, приказы на отпуск экспортной продукции со склада).

 Как следует из материалов дела, ОАО «Техуглерод» были заключены контракты с компаниями на поставку углерода технического:

№ RU/23745518/46-04 от 19.05.2004 - «ALGOL CHEMICALS OY» (Финляндия);

№ RU/23745518/37-03 от 06.05.2004 - «Ameropa AG» (Швейцария);

№ RU/23745518/51-04 от 13.10.2004 - «Ameropa AG» (Швейцария);

№ RU/23745518/50-04 от 30.06.2004 - «Carbon Black Ltd» (Венгрия);

№ RU/23745518/42-03 от 08.12.2003 - «Лентимекс Интернатионал C.A.» (Швейцария);

№ RU/23745518/45-03 от 23.12.2003 - «Таурус Карбонпак Лтд» (Венгрия);

№ PL/008273909/S4/004 от 31.03.2004 - «Конимпекс Лтд» (Польша);

№ RU/23745518/39-03 от 28.10.2003 - «Матадор» (Словакия);

№ PL/008273909/S4/003 от 11.12.2003 - «Конимпекс Лтд» (Польша);

№ PL/008273909/S2/006 от 30.05.2003 - «Конимпекс Лтд» (Польша);

№ PL/008273909/S4/001 от 10.12.2003 - «Конимпекс Лтд» (Польша);

№ 311080923/2004/004 от 11.12.2003 - «Омкарб Лтд» (Польша);

№ RU/23745518/41-03 от 28.11.2003 - «Лентимекс Интернатионал С.А.» (Швейцария);

№ RU/23745518/44-03 от 28.11.2003 - ЗАО «РТИ» (Казахстан);

№ RU/23745518/46-03 от 30.04.2004 - ТОО «Карагандарезинотехника» (Казахстан).

Основными покупателями - импортерами ОАО «Техуглерод» в 2004 году (с объемом поставки более 1 процента) являются:

«TAURUS CARBONPACK LTD» - 48 %;

«KONIMPEX LTD» - 23 %;

«LENTIMEX INTERNATIONAL S.A.» - 16 %.

В соответствии с положениями статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации проверяющим налоговым органом для осуществления мероприятий налогового контроля был привлечен специалист - открытое акционерное общество «Всероссийский научно-исследовательский коньюктурный институт» (далее по тексту - ОАО «ВНИКИ»), с которым был заключен договор № 64-02-07 на оказание информационных услуг в области определения рыночных цен на углерод технический.

Основанием для привлечения  Инспекцией к проверке данного специалиста послужило, во-первых, то, что согласно имеющейся арбитражной практике данная организация является официальным источником подобной информации, во-вторых, согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 4 Устава ОАО «ВНИКИ» проведение маркетинговых исследований по основным товарным рынкам, создание и ведение баз данных по конъюктуре рынков, ценам, курсам валют, внешнеторговому регулированию и иным проблемам внешнеэкономических связей является одним из основных видов деятельности данной организации.

Во исполнение вышеуказанного договора ОАО «ВНИКИ» представлена «Информация по ценам реализации углерода технического на экспорт в 2004 году помесячно при поставках из России в Польшу, Словакию и Венгрию». Согласно полученной информации были установлены средние и минимальные рыночные цены на российский технический углерод при поставках в вышеназванные страны. По запросу налогового органа расчет цен был произведен на условиях поставки FCA-Омск и DAF помесячно.

Как следует из решения налогового органа, в ходе проверки  Инспекция пришла к выводу о том, что цены по реализации углерода технического ОАО «Техуглерод» компании «LENTIMEX INTERNATIONAL S.A.» грузополучатель - «C.B.R. Matovce- Carbon Black Reloading s.t.o» - Словакия, на условиях FCA - Омск, отклоняются более чем на 20% в сторону понижения от уровня минимальных рыночных цен на российский технический углерод при поставках в Словакию на сопоставимых условиях, в пределах непродолжительного периода времени - месяца.

Отклонение цены реализации углерода технического компании «LENTIMEX INTERNATIONAL S.A.» от минимальной рыночной цены реализации данного товара, по мнению налогового органа, составило от 21,1 до 30,1 %, в том числе по месяцам: в январе - 23,8 %, в феврале - 21,5%; в марте - 21,1-21,7%; в июле - 22,2%; в августе - 22- 22,8%; в сентябре - 23,8%; в октябре - 21,3-22,2%; в ноябре - 25,3-26,1%; в декабре - 21,8- 30,1 %.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом для целей налогообложения сумма выручки была рассчитана таким образом, как если бы результаты сделок с компанией «LENTIMEX INTERNATIONAL S.A.» были оценены исходя из применения минимальной рыночной цены, рассчитанной ОАО «ВНИКИ».

Таким образом,  налоговым органом был констатирован факт реализации заявителем по контрактам № RU/23745518/41-03 от 28.11.2003, № RU/23745518/42-03 от 08.12.2003 углерода технического по ценам, ниже рыночных, что привело к занижению налоговой базы при исчислении налога на прибыль на 3 591 120 руб. и, соответственно, к налоговой потери бюджета в размере 861 869 руб. (3 591 120 х 24%).

Проанализировав имеющиеся в материалах  дела документы, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной  инстанции пришел к выводу о том, что решение Инспекции в данной части судом  первой инстанции правомерно признано недействительным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации  налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

   Пунктом 4 данной статьи установлено, что  рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Следовательно, рыночная цена должна определяться с учетом двух основных обстоятельств: эта цена определяется в отношении идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, а также рыночная цена устанавливается с учетом сопоставимости экономических (коммерческих) условий сделок.

Налоговым органом (Заказчик)  в целях установления рыночной цены реализации  углерода технического в 2004 году в ходе проведения выездной налоговой проверки был заключен договор с ОАО «Всероссийский  научно-исследовательский коньюктурный институт» (ОАО «ВНИКИ») (Исполнитель)  № 64-02-07 (л.д. 94, т.41). Предметом заключенного договора явилось оказание  Исполнителем информационных услуг на тему «Информация по ценам реализации углерода технического на экспорт  в 2004 году помесячно при поставках из России в Польшу, Словакию, Венгрию».

Во исполнение указанного договора ОАО «ВНИКИ» была представлена информация по ценам реализации углерода технического на экспорт в 2004 году при поставках из России в Польшу, Словакию и Венгрию (л.д. 103, т.41).

Так, согласно представленной ОАО «ВНИКИ» информации, основу российского экспорта технического углерода в Польшу, Венгрию и Словакию формировал высокодисперсный углерод серий № 2хх и № Зхх, в значительно меньших количествах поставлялся среднедисперсный углерод серии № 5хх и некоторых других марок. Сопоставление ценовых параметров экспортируемого из России в вышеназванные страны углерода показало, что цены на товар конкретной серии, как правило, находятся в определенных довольно устойчивых интервалах по отношению к товару других серий. При этом, с учетом того, что в каждую страну обычно поставляется не одна марка или даже серия марок технического углерода, а их определенный набор, нижняя граница интервала действующих рыночных цен при массовых поставках обычно на 10 % меньше средней цены поставок по всем маркам. Возможное присутствие товара нетиповых марок не оказывает заметного влияния на образование среднего уровня цен ввиду незначительных объемов поставок.

Также ОАО «ВНИКИ» были рассчитаны величины средних и минимальных рыночных цен на российский техуглерод при поставках в Польшу, Словакию и Венгрию за 2004 год (помесячно).

Между тем,  суд апелляционной инстанции в данном случае поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  цены, предоставленные ОАО «ВНИКИ», не могут быть применимы в спорной ситуации, так как в качестве рыночной цены должна использоваться цена конкретного товара, имеющего индивидуализированные признаки, а именно технического углерода определенной марки, в данном случае реализованного Обществом компании «LENTIMEX INTERNATIONAL S.A.» по договорам № RU/23745518/41-03 от 28.11.2003, № RU/23745518/42-03 от 08.12.2003, но не может быть использована информация об уровнях цен на российский технический углерод как таковой, учитывая то обстоятельство, что данный товар имеет классификацию по видам.

Как было указано выше, в силу пункта 4  статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении рыночной цены товара, налоговым органом  должны  быть соблюдены условия об идентичности товара.

Как следует из указанной информации ОАО «ВНИКИ», в 2004 году из России  в Польшу, Венгрию и Словакию осуществлялся  экспорт различных марок технического углерода, причем, «цены на товар конкретной серии находятся