Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2008 по делу n А81-2855/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

допросов свидетелей, составленные с соблюдением требований Налогового кодекса Российской Федерации (т.4 л.д.127-132,139-145,153-155; т.5 л.д.1-12,21-32,35-43; т.8 л.д.113-115,117-118,120-122,130-132; т.9 л.д.42-48,60-152,  т.10, л.д.1-9), судом апелляционной инстанции оцениваются критически, так как являются противоречивыми, безусловно не опровергают формального характера перевода работников в новые организации, но и не свидетельствуют об отсутствии самостоятельной хозяйственной деятельности вновь образованных предприятий. При данных обстоятельствах указанные показания свидетелей не могут являться объективными доказательствами совершения Обществом налогового правонарушения.

Дехтяренко Т.В., Голубенко Г.Г. (приложена копия трудовой книжки), Мащицкая А.Г., Мертхсина И.А. показывают, что заявлений на перевод не писали, уволились в 2006 году. Полькин В.В. показывает, что заявлений на перевод не писал, уволился в 2004 году. Сухомлин В.В., Алешин А.В.(по трудовой-уволен переводом 07.04.05) и Горбунов П.А. (уволен по собственному желанию) ничего не пояснили по вопросам о переводе. Кучумов В.И. вообще не работал у истца. Тарасов В.З. работает в ООО СМО «Ямалстрой» по сей день. Зублевич Ю.В. работал по совместительству. Нетесов дает пояснения по поводу перевода из ООО «Автотрансстрой» в ООО СМО «Ямалстрой», что не имеет отношения к делу. Ковалев В.В. дает пояснения по поводу перевода из ООО «Жилстрой» в ООО СМО «Ямалстрой», что не имеет отношения к делу. Только 8 человек дают показания об увольнении переводом (Черных Е.В., Градалев Л.В., Якушев С.В., Шигин В.В., Фиценко В.И., КузьменкоД.В., Голованова Т.И.). Все они работали по бессрочным трудовым договорам. Трудовые книжки не приложены ни у кого, кроме Шигина. При этом Шигин показывает, что в новую организацию был принят тот же штат сотрудников, хотя будучи водителем не может располагать такой информацией, а так же то, что организации менялись много раз, что не подтверждается да же налоговым органом, согласно его же трудовой книжке он переведен в ООО «СМО «Ямалстрой» 03.06.2004 года транспортным рабочим, а не уволен переводом. Мурзагалин В.А  ничего не показывает о переводе. Показания Черных Е.В., Градалева Л.В., Якушева С.В., Шигина В.В., Мурзагалина В.А, Фиценко В.И., Кузьменко Д.В. написаны фактически одними словами и не соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ, в силу чего не являются допустимыми доказательствами по ст. 64 АПК РФ. Только Ершов А.П. и Райман С.М. дают показания о проведении каких-то собраний, но Райман С.М. о том, что был уволен переводом, не показывает, в то время как оба указывают на то, что с ними были заключены срочные договоры (трудовые книжки не приложены).

С учетом изложенного, представленные в материалы дела протоколы допросов указанных свидетелей не подтверждают факта единовременного перевода работников во вновь созданные предприятия, а также продолжения осуществления ими трудовых обязанностей на прежних условиях.

Более того, представленные налоговым органом копии трудовых книжек работников ООО «СМО «Ямалстрой», перешедших (переводом или через увольнение) во вновь образованные предприятия (т.9), имеют все предусмотренные Трудовым кодексом Российской Федерации записи и отметки, подтверждающие перевод или принятие на работу в новую организацию. При этом, судом апелляционной инстанции не установлено несоответствия данных в трудовых книжках информации о выплаченных доходах по форме 2-НДФЛ.

В материалах дела отсутствуют документальные доказательства, содержащие цифровые показатели, о том, что фактически заработная плата работников после перехода в иные организации не изменилась.

    Не является надлежащим доказательством формальности создания предприятий, применяющих упрощенную систему налогообложения и утверждение налогового органа, что подбор рабочей силы и ведение бухгалтерского учета осуществлялись сотрудниками ООО «СМО «Ямалстрой». Доверенности на имя Полунчуковой Г.Н. (том дела № 8. стр. 137-144) указанный факт не подтверждают. Доверенности  на  имя  Полунчуковой  Г. Н.  были  выданы  руководителями   ООО «СУ-1 «Ямалстрой», ООО «СУ-2 «Ямалстрой»  и  т.д.  как  физическому  лицу,  а  не  как  инспектору  отдела  кадров  ООО «СМО «Ямалстрой». 

Доверенности на право заключать договоры с ИТР (приложение 23 к акту проверки), которые нанимаются на условиях бессрочного трудового договора, выданные на имя руководителей подразделений ООО «СМО «Ямалстрой», доказывают лишь тот факт, что их право в части приема кадров на работу у заявителя ограничено именно этой категорией работников Общества, в данном случае так же в материалах дела нет доказательств истребования этих документов у истца, истцом эти документы в установленной НК РФ форме заверенных копий не предоставлялись. Ответчиком не указано в  рамках каких предусмотренных законом процедур налогового контроля (истребование документов в рамках проверки (ст. 93 НК РФ), истребование документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках (ст. 93.1 НК РФ), выемка (ст. 94 НК РФ)) получены указанные документы. В силу ст. 64 НК РФ  доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения. Из изложенного следует, что указанные копии не могут быть доказательством по настоящему делу.

В материалах дела нет никаких доказательств того, что у названных предприятий не было прибыли, там не проведены встречные проверки, бухгалтерская отчетность данными предприятиями формировалась для анализа финансового состояния руководителями (она никуда не предоставлялась в соответствии с порядком, установленным законодательством), прилагаем формы №2 «Отчет о прибылях и убытках» по ООО «СУ-1 «Ямалстрой», ООО «СУ-2 «Ямалстрой». При этом налоговым органом не проводилось сравнение выплаченного вознаграждения с фактическими расходами этих предприятий, хотя на названных предприятиях тем же налоговым органом за названный период проводились налоговые проверки, по результатам которых не было выявлено существенных нарушений (декларации и результаты проверки прилагаются).

Налоговым органом были наплавлены запросы в инспекцию по труду, центр занятости, пенсионный фонд и прокуратуру, от которых получены ответы, из которых следует, что единственным нарушением трудового законодательства у истца является факт выплаты зарплаты раз в месяц, никаких иных нарушений в части заключения, расторжения трудовых договоров, сокращения работников не установлено (тома дела 3 и 9). Как следует из представленных самим налоговым органом трудовых книжек соответствующие граждане являются работниками ООО «СУ-1», ООО «СУ-2» и т.д. Именно эти предприятия выплачивали взносы в пенсионный фонд, оплачивали листы временной нетрудоспособности. Указанные предприятия зарегистрированы ответчиком в установленном порядке, обладают гражданской правоспособностью, их регистрацию никто,  в  том  числе  и налоговый орган,  производивший  регистрацию  данных  предприятий, не признавал незаконной, в связи с чем возложение обязанности по уплате ЕСН с зарплаты работников этих предприятий на ООО «СМО Ямалстрой» нормам налогового законодательства.

Кроме того, представленные ООО «СМО «Ямалстрой» в материалы дела декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование с протоколами входного контроля, подтверждающими факты принятия их налоговыми органами за период 2005-2006г.; расчетные ведомости по средствам обязательного социального страхования за 2004- 2006г. (т.23,24) подтверждают самостоятельное исполнение ООО «СУ-1 «Ямалстрой», ООО «СУОР-1 «Ямалстрой», ООО «УМиАТ-1 «Ямалстрой», ООО «УПТК «Ямалстрой», ООО «СУ-2 «Ямалстрой», ООО «АУП «Ямалстрой», ООО «СУОР-2 «Ямалстрой», ООО «УМиАТ-2 «Ямалстрой», ООО «СУОР-3 «Ямалстрой», ООО «СУ-4 «Ямалстрой» своих законно установленных обязанностей по предоставлению отчетности. Более того, сведения о базе для исчисления страховых взносов на обязательной пенсионное страхование, содержащиеся в представленных документах, соответствуют данным, использованным налоговым органом при определении размера заниженного Обществом ЕСН, что прямо указывает на то, что налоговый орган не только знал об осуществлении самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности вновь образованными предприятиями, но и осуществлял соответствующий контроль за указанной деятельностью.

            При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что достаточных и непротиворечивых доказательств, безусловно и неопровержимо свидетельствующих об осуществлении ООО «СМО «Ямалстрой» хозяйственных операций с вновь созданными предприятиями вне их истинного экономического смысла, с целью создания видимости хозяйственных операций для снижения налоговой базы по единому социальному налогу в материалах дела не имеется.

            Суду апелляционной инстанции представляется обоснованным и довод Общества о том, что при определении размера налоговой базы по ЕСН и размера доначисленного налога Налоговым органом неправомерно применен расчетный метод, что исключает достоверность определенной суммы.

При определении размера заниженного Обществом ЕСН и соответственно необоснованно полученной налоговой выгоды налоговый орган исходил из данных деклараций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2004-2005 г.г.,  представленных в налоговый орган ООО «СУ-1 «Ямалстрой», ООО «СУОР-1 «Ямалстрой», ООО «УМиАТ-1 «Ямалстрой», ООО «УПТК «Ямалстрой», ООО «СУ-2 «Ямалстрой», ООО «АУП «Ямалстрой», ООО «СУОР-2 «Ямалстрой», ООО «УМиАТ-2 «Ямалстрой», ООО «СУОР-3 «Ямалстрой», ООО «СУ-4 «Ямалстрой» (т.11 л.д.71-72). В сумму заниженной Обществом базы по ЕСН были включены указанные вновь образованными организациями налогооблагаемые базы на ОПС. Комплексного анализа изменения (уменьшения) объема налоговых обязательств ООО «СМО «Ямалстрой» в связи с применением данной модели хозяйствования материалы дела не содержат.

По убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, такой способ определения необоснованной налоговой выгоды не соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12 октября 2006 года N 53, ввиду отсутствия доказательств того, что какой-либо иной способ организации деятельности, в том числе и ранее применяемый Обществом, повлек бы увеличение платежей по ЕСН, иным налогам.

Не может служить основанием для признания налоговой выгоды Общества необоснованной тот факт, что в результате осуществления ООО «СМО «Ямалстрой» сделок по  предоставлению персонала налогоплательщик снизил уплату ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование, которая в 2004 году составляла 30 коп. на 1 руб. начисленной заработной платы, до 16 коп. в 2005 году. Данное изменение налогового бремени обусловлено не изменениями форм хозяйственных операций, а изменениями налогового законодательства, согласно которым ставка ЕСН, в 2004г. составлявшая 35,6%, снизилась в 2005г. до 26%.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что при определении истинного объема прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 53) необходимо учитывать требования налогового законодательства применительно ко всем налогам в их взаимосвязи.

В нарушение изложенного, налоговым органом при определении размера необоснованной налоговой выгоды в виде заниженного ЕСН не были применены вычеты уплаченных взносов на обязательное пенсионное страхование, а сам ЕСН исчислен без учета регрессии.

            Судом принято в качестве доказательства правильности исчисления налога ко взысканию голословное утверждение ответчика о том, что к вычету им были приняты суммы выплат в пенсионный фонд. В материалах, представленных в дело, указанный факт не получил подтверждения.

Более того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «СМО «Ямалстрой»» был представлен расчет ЕСН с учетом регрессии и вычетов по пенсионному фонду (т.19 л.д.32-33), который должен был быть осуществлен ответчиком при том подходе к переквалификации деятельности истица, который он осуществил. Судом не дана какая-либо оценка указанному доказательству. Между тем, как следует из содержания указанного расчета, размер налоговых обязательств налогоплательщика, исчисленных с применением регрессивной ставки, существенно отличается от данных, содержащихся в оспоренном решении налогового органа.

Вывод о недостоверности сумм доначислений по ЕСН подтверждается и представленным в суд апелляционной инстанции налоговым органом постановлением о привлечении в качестве обвиняемого Менщиковой С.В. (т.23), согласно которому размер неуплаченного единого социального налога с выплат, произведенных по трудовым договорам работникам, формально трудоустроенным в ООО «СУ-1 «Ямалстрой», ООО «СУОР-1 «Ямалстрой», ООО «УМиАТ-1 «Ямалстрой», ООО «УПТК «Ямалстрой», ООО «СУ-2 «Ямалстрой», ООО «АУП «Ямалстрой», ООО «СУОР-2 «Ямалстрой», ООО «УМиАТ-2 «Ямалстрой», ООО «СУ-4 «Ямалстрой», определялся на основании экспертных заключений ЭКЦ УВД по ЯНАО (т.22,23) и составил  за 2004-2005 года 14 505 484 рубля, в то время как по результатам налоговой проверки за один лишь 2005г. доначислено 22 301 640 руб.

Дополнительным основанием для признания несостоятельным расчета необоснованной налоговой выгоды в виде доначисленного Обществу ЕСН суд апелляционной инстанции находит тот факт, что согласно приложению № 44 к акту выездной налоговой проверки (т.11 л.д.71-72) в состав заниженной базы по ЕСН налоговым органом включена сумма 35000 руб. по ООО «СУОР-3 «Ямалстрой». При этом, Договор на оказание услуг по предоставлению персонала Общество с ООО «СУОР-3 «Ямалстрой» в 2004-2005 не заключало (т.3 л.д.101).

С учетом изложенного, выводы обжалуемого решения о неправомерном занижении заявителем налоговой базы по ЕСН в связи с созданием схемы ухода от налогообложения путем создания предприятия, применяющих упрошенную систему налогообложения, не подтвержден соответствующими доказательствами, в утверждение о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды не соответствует правовой позиции, изложенной Пленумом ВАС РФ в Постановлении № 53, в соответствии с которым налоговая выгода может быть признана необоснованной при подтверждении ее соответствующими доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, доначисление ЕСН в размере 4 718 611 рублей за 2004 год и 22 301 640 рублей за 2005 год, соответствующих доначисленному налогу пени, привлечение к ответственности по ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 404 050 руб., следует признать неправомерным, а апелляционную жалобу ООО «СМО «Ямалстрой» - подлежащей удовлетворению, что влечет изменение решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа в указанной части.

7.  По эпизоду, связанному с доначислением единого социального налога, платежей на обязательное пенсионное страхование,