Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.03.2010 по делу n А33-14891/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

о нарушении его прав на том основании, что 14.05.2009 налоговым органом фактически рассмотрены материалы проверки в целом, тогда как в извещении инспекции от 29.04.2009 № 11/1 указано на рассмотрение лишь представленных представителем возражений к акту проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в силу положений пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации рассмотрение возражений налогоплательщика производится одновременно с рассмотрением акта налоговой проверки и других материалов налоговой проверки.

Факт изготовления решения от 21.05.2009 № 43 не в день рассмотрения материалов проверки (14.05.2009), не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку законодательством не предусмотрено изготовление решения в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009                  № 14645/08.

Кроме того, в качестве основания для признания недействительным решения налогового органа, вынесенного по итогам выездной налоговой проверки, заявитель указал на несоответствие  сумм налогов, пеней, штрафов, указанных в акте проверки, сведениям о налогах, пенях, штрафах,  содержащимся в решении налогового органа: сумма полученного предпринимателем в 2007 году дохода на 210 945 рублей 06 копеек превышает сумму дохода, указанную в акте налоговой проверки. По утверждению предпринимателя, неуказание данной суммы в акте проверки, перерасчет налоговым органом недоимка, пени и штраф в период с 14.05.2009 по 21.05.2009 в отсутствие налогоплательщика, лишило его права заявить возражения, представить соответствующие доказательства.

Вместе с тем, расхождение суммы дохода, указанной в акте проверки и решении налогового органа обусловлено принятием налоговым органом возражений налогоплательщика в части необоснованного завышения налоговым органом налога на добавленную стоимость за январь и февраль 2007 года вследствие непринятия во внимание налоговым органом наличия у предпринимателя права на освобождение от исполнения обязанности налогоплательщика налога на добавленную стоимость. В связи с подтверждением указанного обстоятельства налоговый орган откорректировал (уменьшил) сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет за первый квартал 2007 года, в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах.

Согласно пункту 5 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика  расчетные документы, первичные учетные документы выставляются без выделения соответствующих сумм налога.

На основании названной нормы налоговый орган, признав неправомерным исчисление  налога на добавленную стоимость в период действия налогового освобождения, обоснованно включил спорные суммы в доход предпринимателя за 2007 год в целях исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Уменьшение налоговым органом сумм налога на добавленную стоимость и связанное с этим  увеличение размера дохода предпринимателя за 2007 год не может свидетельствовать о нарушении прав налогоплательщика, поскольку указанная последовательность действий  налогового органа обусловлена применением норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налогоплательщик был извещен надлежащим образом о рассмотрении материалов налоговой проверки, им были представлены возражения, дополнения к возражениям, рассмотрение материалов проверки состоялось с участием полномочного представителя налогоплательщика. В процессе рассмотрения были заслушаны доводы налогоплательщика и частично восприняты (по эпизоду, связанному с наличием у налогоплательщика права на налоговое освобождение от  исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость), что повлекло изменение сумм доначисленного налога на добавленную стоимость за первый квартал 2007 года и налога на доходы физических лиц, единого социального налога за 2007 год.

При таких обстоятельствах отсутствуют доказательства нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов камеральных налоговых проверок, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

2. В части подтверждения осуществления предпринимателем деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что индивидуальный предприниматель Трубач В.А. в 2007 году осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров, в связи с чем, по мнению налогового органа, должен был уплачивать единый налог на вмененный доход. В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на сведения, содержащиеся в техническом паспорте нежилого здания, находящегося по адресу г.Красноярск, пр. Мира, 45 «г»: из экспликации к плану здания (в части подвала) следует, что указанное помещение имеет в своем составе зал кафе площадью 142,7 квадратных метров. Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что предприниматель необоснованно в состав доходов включил выручку от оказания услуг общественного питания, при этом налогоплательщик не вправе был учитывать расходы и налоговые вычеты, обусловленные приобретением продуктов питания и оборудования для кафе, при исчислении налогов по общей системе налогообложения.

Налогоплательщик не согласен с указанным выводом налогового органа, ссылается на заключенный с обществом «Компания Колибри» договор аренды от 30.05.2007 № ПМЦ/07, по условиями которого предприниматель получил во временное пользование часть цокольного этажа здания, расположенного по адресу: г.Красноярск, пр.Мира, 45 «г», общей площадью 214 квадратных метров.

По утверждению предпринимателя, в ноябре, декабре 2007 года, январе, марте 2008 года при оказании услуг общественного питания для обслуживания посетителей использовалась вся площадь помещения, указанная в прилагаемом к договору аренды плане-схеме, и площадь этого помещения составляла 214 квадратных метров. В связи с чем, заявитель настаивает на том, что правомерно применял общую систему налогообложения при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения.

В силу подпункта 8 пункта 2 указанной статьи система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов субъектов в том числе в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Статьей 2 решения Красноярского городского Совета от 29.11.2005 № В-137 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Красноярска» введен единый налог на вмененный доход в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

При исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход в отношении названного вида предпринимательской деятельности используется физический показатель базовой доходности «площадь зала обслуживания посетителей» (статья 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации)

Площадью зала обслуживания посетителей в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.1 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно имеющемуся в материалах дела договору аренды от 30.05.2007 № ПМЦ/07 с приложением (планом арендуемого помещения), предприниматель получил в пользование  помещение площадью 214 квадратных метров, находящееся в цокольном этаже здания, расположенного по адресу: г.Красноярск, пр.Мира, 45 «г». Согласно техническому паспорту от 01.08.2007 на то же помещение, представленному налоговым органом в материалы дела, площадь зала кафе в указанном помещении равна 142,7 квадратным метрам.

В ходе  проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в целях устранения имеющихся противоречий в части площади зала обслуживания посетителей налоговый орган произвел допрос в качестве свидетеля Волчковой И.В. – юриста  общества «Компания Колибри» (организации – арендодателе), которая пояснила, что несоответствие между сведениями, содержащимися в плане, являющимся приложением к договору аренды, и экспликации того же помещения в техническом паспорте объясняется тем, что предприниматель в течение действия договора аренды произвел перепланировку помещения, в связи с чем на срок проведения ремонтных работ был освобожден от арендной платы, что соответствует пункту 4.1 договора аренды. Кроме того, свидетель указала на то, что в течение срока действия договора аренды  помещение соответствовало плану и экспликации, указанной в техническом паспорте.

В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Принимая во внимание то, что технический паспорт на спорное помещение составлен уполномоченным органом 01.08.2007 (то есть позже даты заключения договора аренды), план помещения в техническом паспорте не соответствует плану помещения, являющемуся приложением к договору аренды, согласно показаниям работника организации – арендодателя предпринимателем произведена перепланировка помещения, предоставленного ему по договору аренды, предприниматель приступил к осуществлению деятельности в сфере общественного питания по окончании ремонта (перепланировки), суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заявитель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного с площадью зала обслуживания посетителей менее 150 квадратных метров. Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии у предпринимателя оснований учитывать выручку от данного вида деятельности, а также связанные с этим видом деятельности расходы при исчислении налогов по общей системе налогообложения.

Кроме того, ссылка заявителя на всю арендованную площадь не имеет правового значения, поскольку в целях функционирования предприятия общественного питания не может эксплуатироваться только зал обслуживания посетителей. Часть помещений безусловно должны эксплуатироваться в качестве мест приготовления пищи, хранения продуктов и других вспомогательных помещений, без которых функционирование кафе невозможно.

3. В части подтверждения размера полученных в проверяемом периоде предпринимателем доходов, произведенных расходов, налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и размера налоговых вычетов, установленных налоговой проверкой.

В силу положений статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель Трубач В.А. в спорный период являлся плательщиком налога на доходы физических лиц, а в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации - плательщиком единого социального налога.

Согласно положениям пункта 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный  налогоплательщиками от источников в Российской Федерации. В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 названного Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 части второй настоящего Кодекса.

Пунктом 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  объектом налогообложения для налогоплательщиков – индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской