Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.03.2010 по делу n А33-14891/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 апреля 2010 года

Дело №

А33-14891/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

индивидуального предпринимателя Трубача В.А. (заявителя) – Левицкой Т.Д., на основании доверенности от 25.08.2009;

Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (ответчика) –    Будриной Е.В., на основании доверенности от 04.02.2010; Зыковой Е.А., на основании доверенности от 15.02.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Трубача Вячеслава Анатольевича на решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 декабря 2009 года по делу № А33-14891/2009, принятое судьей Лапиной М.В.,  

установил:

индивидуальный предприниматель Трубач Вячеслав Анатольевич обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска о признании недействительными решения от 21.05.2009         № 43 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и требования № 4670 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.08.2009.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 декабря 2009 года требования удовлетворены частично. Решение от 21.05.2009 № 43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование № 4670 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.08.2009, вынесенные Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска, признаны недействительными в части привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 100,00 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость за первый квартал 2008 года. В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Трубача В.А.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Трубач В.А. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме (с учетом уточнения требований апелляционной жалобы от 12.03.2010).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы:

1) в части подтверждения судом осуществления предпринимателем деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход:

- суд первой инстанции, посчитав установленным, что налогоплательщик в ноябре, декабре 2007 года, январе, марте 2008 года осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания через объект с площадью зала обслуживания не более 150 кв.м., а, следовательно, неправомерно применил вычеты по налогу на добавленную стоимость в 1-4 кварталах 2007 года и уменьшил расходы по деятельности «оказание услуг общественного питания» за 2007 год при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога, сослался на недопустимые доказательства: технический паспорт по состоянию на 01.08.2007, полученный налоговым органом по окончании выездной налоговой проверки; протокол допроса свидетеля от 24.04.2009 № 113, переданный представителю заявителя в суде 15.10.2009, т.е. после вынесения налоговым органом решения;

- технический паспорт не содержит сведений о зале обслуживания посетителей; в экспликации к плану подвала отсутствует информация о зале обслуживания посетителей, а площадь зала кафе обозначена как торговая, что в силу статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации не является специфическим понятием, используемым в законодательстве о налогах и сборах и не равнозначно понятиям «площадь зала обслуживания посетителей» и «объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей», предусмотренным статьей 326.26 Налогового кодекса Российской Федерации; суд первой инстанции не применил пункт 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации; в соответствии с договором аренды от 30.05.2007 № ПМЦ/07 арендуемая площадь зала составляла 214 кв.м.; судом первой инстанции не установлено, а налоговым органом не представлено доказательств невозможности использования для обслуживания посетителей с ноября 2007 года других, кроме зала кафе, комнат в арендуемом помещении; суд первой инстанции не обосновал приоритет технического паспорта над договором аренды, тогда как в силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации площадь зала обслуживания посетителей может определяться любыми, имеющимися у индивидуального предпринимателя (а не у иных лиц) документами, в том числе, правоустанавливающими;

- вывод суда первой инстанции о том, что дополнительные мероприятия налогового контроля проводились в целях устранения имеющихся противоречий в части площади зала обслуживания посетителей, не соответствует действительности и противоречит содержанию решения от 31.03.2009 № 24; не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что допрос свидетеля Волчковой И.В. проводился в ходе проведения дополнительных мероприятий; фактически в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган истребовал инвентаризационные документы и произвел допрос свидетеля для установления новых фактов, не выявленных в ходе проверки – установление площади зала обслуживания посетителей;

- установив, что налогоплательщик не вел раздельный учет, тем не менее, суд первой инстанции поддержал вывод налогового органа об обязанности применения налогоплательщиком специального режима налогообложения по виду деятельности – оказание услуг общественного питания; налоговый орган не представил соответствующего расчета налоговой базы со ссылкой на первичные документы, не исчислил налог к уплате, в том числе, недоимку в отношении хозяйственных операций по данному виду деятельности;

- в результате изменения общего режима налогообложения на специальный, налоговый орган незаконно не принял вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 989 541 рубля    98 копеек и исключил из расходов налогоплательщика стоимость приобретенных товаров в сумме 5 558 497 рублей 58 копеек по хозяйственным операциям с ООО «Визит» в 2007 году;

2. в части подтверждения судом первой инстанции размера полученных в проверяемом периоде предпринимателем доходов, произведенных расходов, налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и размера налоговых вычетов, установленных налоговой проверкой:

- неверным является вывод суда первой инстанции о том, что сумма налога на добавленную стоимость в размере 210 945 рублей 06 копеек подлежит включению в состав доходов в силу статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в январе, феврале 2007 года предприниматель был освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость; статья 145 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок освобождения от исполнения обязанностей уплаты налога на добавленную стоимость, а не порядок формирования доходов, предусматривает обязанность восстановления только сумм налога на добавленную стоимость, принятых налогоплательщиком к вычету до использования им права на освобождения, а не в период освобождения (право на освобождение налогоплательщик утратил в марте 2007 года);

- вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган определил суммы доходов и расходов надлежащим образом, не используя расчетный метод, на основании представленных налогоплательщиком первичных документов, не соответствует содержанию акта налоговой проверки, решения о привлечении к налоговой ответственности и аудиозаписи рассмотрения материалов налоговой проверки от 14.05.2009; в книгах учета доходов и расходов отражены сведения только по виду деятельности – деревообработка (страница 27 акта, страницы 51, 71 решения); при определении сумм налога на доходы физических лиц и единого социального налога, подлежащих уплате налогоплательщиком по другим видам деятельности, налоговый орган применил расчетный метод без учета данных об аналогичных налогоплательщиков (страницы 28, 39 акта, страницы 51, 71 решения);

- суд первой инстанции установил новые обстоятельства, не отраженные налоговым органом ни в акте проверки, ни в решении о привлечении к налоговой ответственности, - недоказанность заявителем доходов, облагаемых по общей системе налогообложения, связанных с использованием или реализацией налогоплательщиком товаров, приобретенных в 1, 2, 3 кварталах 2007 года; суд первой инстанции не вправе восполнять пробелы, допущенные налоговым органом (неотражение (неполное отражение) обстоятельств налогового правонарушения, отсутствие ссылок на соответствующие первичные документы); возложение судом первой инстанции на налогоплательщика бремя доказывания факта получения дохода, противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2005 № 2749/05; вывод суда первой инстанции об отсутствии доходов налогоплательщика, связанных с реализацией или использованием приобретенных им товарно-материальных ценностей в 1, 2, 3 кварталах 2007 года, не подтверждается материалами дела;

- признавая неправомерными расходы предпринимателя по приобретению у «проблемных» контрагентов товарно-материальных ценностей, суд первой инстанции не учел, что сделки между предпринимателем и «проблемными» контрагентами носили неоднократный характер, что не могло поставить под сомнение их добросовестность; суд первой инстанции пришел к выводу о недостоверности первичных документов, подтверждающих расходы, при недоказанности налоговым органом совершения сторонами по сделке умышленных совместных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, фиктивности хозяйственных операций и убыточности деятельности предпринимателя; установив факт получения доходов от реализации товара, приобретенного у «проблемных» контрагентов, суд первой инстанции не установил, а налоговый орган не представил доказательств поступления этих товаров не от спорных поставщиков;

- налоговый орган не доказал наличие обязанности предпринимателя уплачивать налог на добавленную стоимость в данном конкретном налоговом периоде (не определил объект налогообложения, налоговую базу, не исчислил недоимку по налогу), а фактически восстановил налог на добавленную стоимость и доначислил его к уплате в связи с неправомерным применением налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость по отдельным хозяйственным операциям;

3. по вопросу несоблюдения налоговым органом порядка проведения проверки и процедуры рассмотрения материалов проверки:

- суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что несоответствие сумм доходов в решении о привлечении к налоговой ответственности суммам, указанным в акте налоговой проверки, не нарушает прав налогоплательщика, так как обусловлено применением норм Налогового кодекса Российской Федерации; увеличение налоговым органом суммы доходов на 210 945 рублей 06 копеек произведено после рассмотрения материалов налоговой проверки до дня вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности путем повторной проверки представленных 14.05.2009 исследованных ранее первичных документов; таким образом, в период с 14.05.2009 по 21.05.2009 налоговым органом были пересчитаны недоимка, пени и штраф в отсутствие налогоплательщика, что лишило его права представить соответствующие возражения и объяснения;

- суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о наличии оснований для назначения налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля и не дал оценки доводам заявителя, в том числе, о том, что фактически в период с 01.04.2009 по 30.04.2009 в отношении налогоплательщика проводилась повторная налоговая проверка по выявлению новых фактов (физических показателей в отношении площади арендуемого помещения);

- суд первой инстанции не оценил довод заявителя о нарушении порядка вручения акта налоговой проверки; налоговым законодательством не предусмотрено составление по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки проверяющим лицом изменений к первоначальному акту, включающих дополнение или исключение изложенных в первоначальном акте фактов; рассмотрение акта выездной налоговой проверки не входит в полномочия проверяющего лица; оформление результатов налоговой проверки дважды и вручение представителю налогоплательщика изменений к акту проверку в день рассмотрения материалов налоговой проверки, является нарушением статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации;

- суд первой инстанции неправильно истолковал статьи 26, 29 Налогового кодекса Российской Федерации и пришел к ошибочному выводу о том, что налогоплательщик надлежащим образом извещен о дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки и участвовал при рассмотрении через своего полномочного представителя; судом первой инстанции не учтено, что доверенностью от 12.03.2009 Левицкая Т.Д. была наделена лишь ограниченными полномочиями налогоплательщика в налоговых отношениях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации; полномочия «представлять интересы в инспекциях ФНС» и «представлять интересы в налоговых отношениях» не равнозначные понятия; в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения предпринимателя о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля; извещение от 29.04.2009 № 11/1 было направлено по адресу и на имя представителя Левицкой Т.Д.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Трубача В.А. поддержал требования апелляционной жалобы (с учетом уточнения), сослался на изложенные в ней доводы, представил письменные пояснения к отзыву налогового органа на апелляционную жалобу.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на доводы,