Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А63-449/2005. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

услуги ООО «Арс-Нова» и ООО «Компания N -Телеком» по распространению услуг связи операторов сетей ЗАО «Мобиком-Кавказ» путём реализации: sim -карт в количестве 2891 шт.; карт авансовых платежей 5 ед. - 6830 шт.; карт авансовых платежей 10 ед. - 9391 шт.; карт авансовых платежей 20 ед. - 9781 шт.; карт авансовых платежей 50 ед. - 7458 шт.; карт авансовых платежей 100 ед. - 5707 шт.; карт авансовых платежей 200 ед. - 1153 шт.; карт авансовых платежей 500 ед. - 1015 шт.; карт экспресс - оплаты 300 руб. - 40 шт.; карт экспресс - оплаты 500 руб. - 20 шт.; карт экспресс -оплаты 1000 руб. - 15 шт. Выручка от реализации карт в 2002 году составила 11021760,54 руб. (счета - фактуры за 2002 год, т. 6 л.д. 69-134, книга учета доходов и расходов Берегового Д.М. за 2002 год).

В течение 2003 года в рамках дилерского договора № 4/2 от 1.01.2003, заключённого с оператором сотовой связи ЗАО «Мобиком-Кавказ» (уголовное дело № 20508 т. 3 л.д. 130-136), предприниматель Береговой Д.М. оказал услуги по распространению услуг связи операторов сетей ЗАО «Мобиком-Кавказ» путём реализации: sim -карт в количестве 3421 шт.; карт авансовых платежей 5 ед. - 7000 шт.; карт авансовых платежей 10 ед. - 25500 шт.; карт авансовых платежей 20 ед. -22250 шт.; карт авансовых платежей 50 ед. - 11650 шт.; карт авансовых платежей 100 ед. - 9850 шт.; карт авансовых платежей 200 ед. - 1454 шт.; карт авансовых платежей 500 ед. - 1006 шт.; карт авансовых платежей 1000 ед. - 750 шт.; карт экспресс - оплаты 100 ед. - 750 шт.; карт экспресс - оплаты 300 руб. - 240 шт.; карт экспресс ­оплаты 500 руб. - 30 шт.; карт экспресс - оплаты 1000 руб. - 60 шт. Выручка от реализации карт в 2003 году составила 20 047 243 руб. (счета - фактуры за 2003 год, т. 6 л.д. 1-68, книга учета доходов и расходов Берегового Д.М. за 2002 год).

Обязанность по уплате налога с продаж индивидуальными предпринимателями установлена Федеральным законом от 31.07.98 № 150-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации". Согласно статье 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в ред. Закона Российской Федерации от 31.07.98 N 150-ФЗ) объектом налогообложения по налогу с продаж признается стоимость товаров (работ, услуг), реализуемых оптом или в розницу за наличный расчет по установленному перечню. Во исполнение названного Закона на территории Ставропольского края принят Закон Ставропольского края от 29.12.98 N 45-КЗ "О налоге с продаж" (далее - Закон N 45-КЗ). Данный Закон вступил в силу с 01.01.1999. Статьей 2 Закона № 45-КЗ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу с продаж в соответствии с федеральным законодательством признается стоимость товаров (работ, услуг), реализуемых в розницу или оптом за наличный расчет, кроме товаров (работ, услуг), перечисленных в статье 4 данного Закона, установившей перечень товаров (работ, услуг), реализация которых освобождается от налога с продаж.

Поскольку  предприниматель в 2001 году оказал услуги дилерам сотовой связи путём реализации sim-карт, карт авансовых платежей, карт экспресс оплаты, и получил выручку в сумме 571 246 рублей, в связи с чем инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что предприниматель в 2001 году являлся плательщиком налога с продаж.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщиков возложена обязанность вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения.

Исходя из подпункта 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430.

В случае если налогоплательщик применяет специальный налоговый режим, в том числе единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, он в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации освобождается от уплаты определенных видов налогов, но не освобождается от ведения учета доходов и расходов хозяйственных операций.

Обязанность плательщика единого налога на вмененный доход вести учет доходов и расходов и хозяйственных операций регламентирована и положениями пунктов 6 и 7 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации. Так, пунктом 6 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности. Исходя из пункта 7 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов пред­принимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Как правильно установлено судом первой инстанции,  налоговым органом правильно исчислен  налог с продаж с учетом налоговой ставки, применяемой в спорном периоде (4,76%), таким образом,  предпринимателю обоснованно начислен налог с продаж за 2001 год в сумме 61 115,7 рублей, за 2002 год исчислен налог с продаж в сумме 551 088 рублей, за 2003 год в сумме 1 002 362,2 руб.

В силу статьи 348 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога с продаж признаются организации и индивидуальные предприниматели, если они реализуют товары (работы, услуги) на территории того субъекта Российской Федерации, в котором установлен указанный налог.

Согласно статье 349 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу с продаж признаются операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) на территории субъекта Российской Федерации. Операции по реализации товаров (работ, услуг) признаются объектом налогообложения в том случае, если такая реализация осуществляется за наличный расчет, а также с использованием расчетных или кредитных банковских карт.

На основании резолютивной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2003 года N 129-0 "По запросу Арбитражного суда Орловской области о проверке конституционности положения статьи 349 Налогового кодекса Российской Федерации" положения статьи 349 Налогового кодекса Российской Федерации во всяком случае утрачивают силу не позднее 1 января 2004 года. Установление срока для утраты силы указанной статьи обусловлено необходимостью обеспечить баланс публичных и частных интересов и стабильность региональных и местных бюджетов, источником доходной части которых является налог с продаж.

С 01 января 2004 года утратил силу и Закон Ставропольского края от 29.12.98 N 45-КЗ "О налоге с продаж" (редакции закона № 60-кз).

Таким образом, поскольку в 2002 и 2003 году у предпринимателя существовала обязанность уплачивать налог с продаж, налоговый орган обоснованно доначислил налог за указанные периоды.

Статьей 353 Кодекса предусмотрено, что налоговая ставка устанавливается законами субъектов Российской Федерации в размере не выше 5 процентов.

Согласно статье 1 Закона Ставропольского края N 45-КЗ "О налоге с продаж" (в редакции закона № 60-кз от 27.11.2001) ставка налога с продаж на территории Ставропольского края устанавливается в размере 5 процентов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, расчет сумм налога с продаж, доначисленных за 2002 год в сумме 551 088 рублей, за 2003 год в сумме 1 002 362,2 руб. исчислен налоговым органом обоснованно.

За несвоевременное исполнение обязанности по уплате налога с продаж в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, начислена пеня.

Как правильно указал суд первой инстанции,  расчет пени, содержащийся в решении налогового органа, по состоянию на 16.08.2004 составил  446 975,5 рублей, данный расчет судом проверен, нарушений не установлено.

Таким образом, налоговым органом  обоснованно  доначислен  налог с продаж в сумме 1 614 565 рублей 90 копеек за 2001 - 2003 года, а также пеня в сумме 446 975,5 руб. по результатам выездной налоговой проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5 резолютивной части постановления от 30.01.2001 № 2-П признал недопустимым привлечение правоприменительными органами налогоплательщиков к ответственности за налоговые правонарушения, связанные с обязанностью уплачивать налог с продаж, с учетом смысла примененных норм, выявленного Конституционным Судом России в вышеуказанном постановлении.

При отсутствии определенности норм налогового законодательства о налоге с продаж, вина налогоплательщика в неполной и несвоевременной уплате налога с продаж, непредставлении налоговых деклараций по нему – отсутствует. При таких обстоятельствах, налоговый орган необоснованно привлек предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу с продаж в виде 1 957 595,9 рублей и по пункту 1 статьи 122 данного Кодекса за неуплату налога с продаж в виде 310 690 рублей штрафа. Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что в названной части решение налогового органа от 16.08.2004 № 4814/17675 является незаконным

В соответствии со статьями 143, 146 НК РФ при оказании услуг по распространению услуг сотовой связи операторов путём реализации sim -карт, карт авансовых платежей, карт экспресс оплаты предприниматель является плательщиком НДС.

В силу статьи 166 НК РФ сумма НДС исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, которая при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ без включения в них налога.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В связи с тем, что налогоплательщик осуществлял вид деятельности по договорам поручения, налоговая база по НДС определяется у него с учетом особенностей, предусмотренных статьей 156 НК РФ.

В силу пункта 1 названной статьи налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в 2001 году предприниматель являлся плательщиком НДС только в 1 квартале 2001 года. За данный период им от ЗАО «Мобильная сотовая связь» получено вознаграждение в сумме 1200 рублей (январь и февраль 2001 года). В марте 2001 года предприниматель реализовал на основании счета - фактуры № 6 от 23.03.2001 ОАО «Азот» за безналичный расчет адаптер и мини - громкую связь на сумму 2 200 рублей, выделив в счете - фактуре отдельной строкой НДС в сумме 366,67 руб. Денежные средства ОАО «Азот» перечислило предпринимателю  на его расчетный счет платежным поручением № 224.

Таким образом,  налогооблагаемая база за 1 квартал 2001 года составила 3 400  рублей. Сумма налога, подлежащая уплате - 566,7 руб. (3400 руб. х 20/120). Согласно представленной Береговым Д.М. декларации сумма НДС, подлежащая уплате за 1 квартал 2001 года, составила 20 рублей, уплачен предпринимателем НДС за 1 квартал 2001 года в сумме 349,21 руб.

Суд первой инстанции правильно указал, что доначисленный по результатам проверки предпринимателю НДС за 1 квартал 2001 года  в сумме 217,49 рублей правильно, нарушений не установлено.

Из решения инспекции следует, что в 2002 году налоговым органом в налогооблагаемую базу предпринимателю включены полученные вознаграждения, денежные средства, поступившие на его расчетный счет от реализации мобильных телефонов и фурнитуры к ним.

При проверке доначисленных сумм НДС за 2002 год судом первой инстанции  правильно установлено, что в первом квартале 2002 года предприниматель на основании статьи 145 Кодекса был освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость, т.е. в названный период не являлся плательщиком НДС.

В марте 2002 года Береговой Д.М. на основании счета - фактуры № 5 от 13.03.2002 реализовал ОАО «Невинномысская ГРЭС» мобильные телефоны и фурнитуру к ним на общую сумму 134 370 руб., выделив в счете - фактуре отдельной строкой НДС в сумме 22 395 руб. Оплата за данный товар в полном объеме, в том числе и НДС 22 395 руб. была произведена покупателем путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца. Сумма НДС была возмещена покупателем из бюджета. Полученный НДС предприниматель в бюджет не перечислил.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; при этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в счете - фактуре, переданном покупателю товаров.

В соответствии с пунктом 4 статьи