Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А63-449/2005. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235 (далее -Правила), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс - оплаты), кредитные карточки и другие.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс - оплаты и sim-карты) не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей природе являются лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

При  таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган правомерно применил общую систему налогообложения на доходы, полученные от распространения услуг сотовой связи путем реализации sim-карт, стартовых пакетов «Лайт», карт доступа «Лайт» от 5 ед. до 1 ООО ед., телефонных карт оплаты абонентам, а также от ведения расчетов с абонентами сети ЗАО «Мобиком-Кавказ», ЗАО «СтавТелеСот» за потребляемые услуги связи, является  обоснованным.

Довод предпринимателя о неправомерном взыскании налоговых платежей в связи с вынесением в отношении него оправдательного приговора по реабилитирующим основаниям, судом апелляционной инстанции отклонен по следующим основаниям.

В силу статьи 252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей пределы судебного разбирательства, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Согласно оправдательному приговору Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 по делу N 1-608, оставленному без изменения кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 02.02.2005, Береговой Д.М. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно: умышленные действия, выразившиеся в уклонении от уплаты налогов с физических лиц путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, либо включение в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений, в особо крупном размере.

Согласно статье 8 Уголовного кодекса Российской Федерации основанием уголовной ответственности является совершение только того общественно опасного деяния, которое содержит все признаки состава преступления.

Под составом преступления понимается совокупность предусмотренных уголовным законом объективных и субъективных признаков, характеризующих общественно опасное деяние как преступление.

В составе преступления принято выделять четыре элемента, каждый из которых охватывает группу признаков, характеризующих: 1) объект преступления; 2) объективную сторону преступления; 3) субъективную сторону преступления и 4) субъект преступления.

Состав вменяемого предпринимателю преступления предусмотрен статьей 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Субъективная сторона названного преступления аналогична предусмотренному статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации деянию, характеризуется прямым умыслом и целью совершения преступления: избежать уплаты налога и (или) сбора в нарушение установленных налоговым законодательством правил, на что указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 27.05.2003 N 9-П.

В приговоре Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 по делу N 1-608 сделан вывод, что у предпринимателя отсутствовал прямой умысел в уклонении от уплаты налогов с подпадающей под общую систему налогообложения деятельности по подключению абонентов к сети сотовой связи и получению расчетов за услуги связи. Это явилось основанием для освобождения предпринимателя от ответственности по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от восемнадцати месяцев до трех лет либо лишения свободы на срок до трех лет.

Как указано в пунктах 1, 3 и 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления", общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации. Под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации. Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных  документов. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

Вместе с тем состав вменяемого предпринимателю преступления не совпадает с составом налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В приговоре от 22.11.2004 по делу N 1-608 Невинномысский городской суд Ставропольского края ограничился лишь констатацией наличия правовой неопределенности по вопросу возможности перевода на уплату ЕНВД лиц, осуществляющих розничную торговлю sim-картами и картами экспресс - оплаты. Суд не проверял правильность произведенных предпринимателю начислений налога с продаж, НДС, НДФЛ, ЕСН, пеней и штрафов по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем в силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Неисполнение обязанности по уплате налогов в добровольном порядке (статья 45 Кодекса) влечет их принудительное взыскание (статьи 46 - 48 Кодекса) и привлечение к налоговой ответственности.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Статья ПО Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает две формы вины в совершении налогового правонарушения - умысел и неосторожность, поэтому отсутствие у налогоплательщика прямого умысла как необходимого элемента состава уголовного преступления не исключает квалификацию совершенного им противоправного деяния как налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена налоговым законодательством.

Предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации).

Ссылка Берегового Дмитрия Михайловича на пункт 33 постановления от 28.02.2001 N 5 основана на неверном толковании позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Данный пункт не содержит указания на обязательное освобождение физического лица от налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в случае освобождения его от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям.

При таких обстоятельствах подлежит отклонению довод предпринимателя о тождестве споров, рассмотренных Невинномысским городским судом Ставропольского края о привлечении Берегового Д.М. к уголовной ответственности по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации и Арбитражным судом Ставропольского края о взыскании с предпринимателя Берегового Д.М. налогов, пеней и штрафов по правилам Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод предпринимателя о необходимости прекращения в данном конкретном случае налоговым органом производства по делу о налоговом правонарушении, основанный на пункте 28 Приложения № 1 к совместному приказу от 22.01.2004 МВД РФ № 76 Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № АС-3-06/37 «Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений», подлежит отклонению как основанный на неверном толковании позиции, закрепленной в данном приказе.

Пункт 26 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом МВД РФ № 76 Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № АС-3-06/37 от 22.01.2004, предусматривает, что при выявлении в ходе проведения выездной налоговой проверки административных правонарушений должностными лицами налоговых органов и сотрудниками органов внутренних дел возбуждается дело и осуществляется производство по делам об административных правонарушениях в соответствии с подведомственностью и в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Согласно пункту 27 в течение трех дней копия постановления по делу об административном правонарушении направляется налоговым органом или органом внутренних дел соответственно в орган внутренних дел или в налоговый орган, сотрудники которого участвовали в проведении проверки. Пункт 28 предусматривает, что в случае если в выявленном правонарушении содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьями 198, 199, 199.1, 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа или органа внутренних дел выносится мотивированное постановление о прекращении производством соответствующего дела об административном правонарушении. О принятом в соответствии со статьями 144, 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации процессуальном решении орган внутренних дел уведомляет налоговый орган в трехдневный срок с момента вынесения указанного решения. В случае принятия органом предварительного следствия при органе внутренних дел решения о прекращении уголовного дела орган внутренних дел в трехдневный срок уведомляет об этом налоговый орган. На основании указанного уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа отменяет ранее принятое постановление о прекращении дела об административном правонарушении производством и привлекает нарушителя к административной ответственности согласно действующему законодательству.

Таким образом, вышеназванный приказ предусматривает порядок прекращения дел об административном правонарушении, ответственность за которые предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а не дел по налоговым правонарушениям, предусмотренным Налоговым кодексом РФ.

Суд первой инстанции правомерно  пришел к выводу о том, что налоговый орган  правомерно применил общую систему налогообложения на доходы, полученные от распространения услуг сотовой связи путем реализации sim-карт, стартовых пакетов «Лайт», карт доступа «Лайт» от, 5 ед. до 1 ООО ед., телефонных карт оплаты абонентам, а также от ведения расчетов с абонентами сети ЗАО «Мобиком-Кавказ», ЗАО «СтавТелеСот» за потребляемые услуги связи, и доначислил соответствующие налоги.

Кроме того, суд первой инстанции правильно установил, что инспекцией нарушены  нормы налогового законодательства. Так,  по результатам выездной налоговой проверки начислен налог с продаж в сумме 1 614 565,9 руб., в том числе за 2001 год - 61 115,7 руб., за 2002 год - 551 088 рублей, за 2003 год - 1 002 632,2 руб., за неуплату в установленный законодательством срок доначисленных сумм налога Береговому Д.М. начислены пени в сумме 446 975,5 руб. Налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 310 690 рублей, по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 1 957 595,9 руб. Общая сумма штрафных санкций по налогу с продаж составила 2 268 285,9 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Береговой Д.М. в рамках договора поручения № 15-56 (т. 2 л.д. 53-55) в течение 2001 года оказал услуги дилерам ЗАО «Мобиком-Кавказ» - ООО «Арс-Нова» и ООО «Спектр-Телеком» по распространению услуг связи путём реализации sim-карт в количестве 424 шт.; карт авансовых платежей 5 ед. - 131 шт.; карт авансовых платежей 10 ед. - 112 шт.; карт авансовых платежей 20 ед. - 176 шт.; карт авансовых платежей 50 ед. - 168 шт.; карт авансовых платежей 100 ед. - 288 шт.; карт авансовых платежей 200 ед. - 166 шт.; карт авансовых платежей 500 ед. - 316 шт.; карт экспресс - оплаты 300 руб. - 25 шт.; карт экспресс - оплаты 500 руб. - 19 шт.; карт экспресс - оплаты 1000 руб. - 13 шт. Выручка от реализации карт составила 571 246 рублей (счета - фактуры за 2001 год, т. 6 л.д. 135-160, книга учета доходов и расходов Берегового Д.М. за 2001 год).

В течение 2002 года в рамках субдилерского договора № 04/2-1 от 01.01.2002 предприниматель Береговой Д.М. оказал