Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А63-449/2005. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                       Дело № А63-449/2005-С4-9

24 февраля 2010 года                                                                                Вх.16АП-2347/08 (2)

17 февраля 2010 года объявлена резолютивная часть постановления.

24 февраля 2010 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Сулейманова З.М., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Афашоковым Д.М.,

рассмотрев апелляционную жалобу Берегового Дмитрия Михайловича на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 02.12.2009 по делу №А63-449/2005-С4-9 по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Ставропольскому краю к Береговому Дмитрию Михайловичу о взыскании 6 874 856,91 рублей и  встречному заявлению Берегового Дмитрия Михайловича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Ставропольскому краю  о признании недействительным решения от 16.08.04 № 4814/17675 в части доначисления налоговых платежей в сумме 6 874 856 рублей 91 копейки, (судья Ганагина А.И.),

при участии в заседании представителей:

от МИФНС №8 по СК – Гуляева С.А. по доверенности №3  от 11.01.2010,

от Берегового Д.М. - не явились, извещен 28.01.2010,

У С Т А Н О В И Л:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Ставропольскому краю (далее - налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Берегового Дмитрия Михайловича (далее - предприниматель) 7 097 186,13 рублей налоговых платежей, в том числе 2 809 354,57 рублей налогов, 660 650,91 рублей пени, 3 627 180,65 рублей штрафов , с учетом уточненных требований.

Предприниматель обратился со встречным заявлением к налоговой инспекции, в котором просил заявление налоговой инспекции оставить без удовлетворения, производство по делу прекратить.

Решением суда от 03.10.2008 с Берегового Д.М. взыскано 2 809 354,57 рублей, в том числе: 1 614 565,90 рублей налога с продаж, 523 899,60 рублей НДС, 505 523,46 рублей НДФЛ, 151 150,69 рублей ЕСН, 8 214,92 рублей ЕНВД, 660 650,90 рублей пени и 500 рублей штрафа. В удовлетворении встречного требования отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.12.2008 решение суда от 03.10.2008 отменено в части взыскания с предпринимателя 8 214,92 рублей ЕНВД на том основании, что предприниматель уплатил данную сумму. В остальной части судебный акт оставлен без изменения со ссылкой на то, что обязанность уплаты предпринимателем налогов по общей системе налогообложения подтверждена материалами дела; принятие оправдательного приговора по уголовному делу не является основанием для освобождения предпринимателя от уплаты законно установленных налогов, пеней и штрафов.

Постановлением от 09.02.2009 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2008 и постановление суда апелляционной инстанции от 08.12.2008 по делу А63-449/2005-С4-22, направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края в ином судебном составе.

Налоговый орган в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил свои требования, согласно которым просит суд взыскать с Берегового Дмитрия Михайловича 6 874 856 рублей 91 копейку, в том числе недоимку по налогам в общей сумме 2 587 025,25 руб., из которых единый социальный налог (ФБ) - 123 064 рубля, ЕСН (ФФОМС) - 1 172,58 руб., ЕСН (ТФОМС) - 26 519,11 руб., налог на доходы физических лиц - 437 586,46 руб., налог на добавленную стоимость - 384 117,2 руб., налог с продаж - 1 614 569,9 руб.; пени в общей сумме 660 650,91 руб., из них по налогу с продаж - 446 975,5 руб., по налогу на добавленную стоимость - 134 872,1 руб., по налогу на доходы физических лиц - 54 951,4 руб., по ЕНВД – 1 178,47 руб., по единому социальному налогу (ФБ)- 17 448,47 руб., по единому социальному налогу (ФФОМС) - 245,12 руб., по единому социальному налогу (ТФОМС) - 4 979,85 руб.; (штрафные санкции в общей сумме - 3 627 180,75 руб., из которых по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за несвоевременную уплату налогов в сумме - 536 541,68 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций - 3 037 551,3 руб., по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса  Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций - 52 737,77 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации - 350 рублей. Судом данные уточнения  приняты.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края  от 02.12.2009 требования, заявленные налоговым органом, удовлетворены частично. Суд взыскал с Берегового Дмитрия Михайловича, г. Невинномысск, ул. Калинина, д. 181, кв. 205, недоимку по налогам в общей сумме 2 477 614,49 рублей, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 383 610,42  рублей, налог с продаж в сумме 1 614 565,9 рублей, единый социальный налог в сумме 136 217,72 рублей, в том числе в Федеральный бюджет - 108 526,03 рублей, ФФОМС - 1 172,58 рубля, ТФОМС - 26 519,11 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 343 220,45 рублей, пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 637 616,21 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 123 967,79 руб., пени за несвоевременную уплату налога с продаж в сумме 446 975 рублей 50 копеек, пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 21 062 рублей 81 копейки, в том числе в Федеральный бюджет - 15 837,84 рублей, ФФОМС – 245,12 рублей, ТФОМС - 4 979,85 рублей, пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 178 рублей 47 копеек, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 44 431,64 рубля. В остальной части заявленных требований налогового органа отказано. Встречное заявление предпринимателя удовлетворено частично. Решение налоговой инспекции от 16.08.2004 № 4814/17675 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налоговых платежей в сумме 3 750 048,37 руб., в том числе недоимки по налогам в общей сумме 109 410 рублей 76 копеек, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 506 рублей 78 копеек, единый социальный налог в сумме 14 537 рублей 97 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 14 537,97 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 94 366,01 рублей; пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 23 034,7 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 10 904,31 руб., пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 1 610 рублей 63 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 1 610,63 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 10 519,76 рубля; штрафных санкций в общей сумме 3 617 602,91 руб., в том числе по статье 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов в общей сумме 534 898,7 руб., из которых за неуплату налога на добавленную стоимость - 106 514,1 руб., налога на доходы физических лиц - 87 543,4 руб., единого социального налога - 30 151,2 руб., налога с продаж - 310 690  рублей; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 3 029 966,44 руб., из которых по налогу с продаж - 1 957 595,9 рублей, налогу на добавленную стоимость - 759 561,74 руб., налогу на доходы физических лиц - 240 737,3 руб., единого социального налога - 72 071,5 руб.; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 52 737,77 руб., из которых по налогу на доходы физических лиц - 42 115,9 руб., единому социальному налогу - 10 521,87 руб., по ЕНВД -100 рублей  признано недействительным. В удовлетворении  остальной части заявленных требований предпринимателя отказано. Суд обязал  налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Берегового Д.М.,  а также взыскал с налогового органа в пользу предпринимателя 100 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. С Берегового Д.М.  взыскано 25 176,15 рублей  государственной пошлины  в федеральный бюджет Российской Федерации.

Не согласившись с данным решением суда, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, решение налогового органа №4814/17675 от 16.08.2004 признать незаконным, дело №А63-449/2005-С4-9 прекратить. Заявитель считает, что налоговый орган обязан  был прекратить производство  по делу о налоговом правонарушении при вынесении в отношении предпринимателя оправдательного приговора по реабилитирующим основаниям. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции   нарушил запрет на рассмотрение  тождественных дел разными судами дважды. В судебное заседание представитель  предпринимателя не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Представитель налогового органа в судебном заседании  пояснил, что апелляционную жалобу не поддерживает, просит решение суда  первой инстанции оставить без изменения.

Правильность решения от 02.12.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителя налогового органа, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления принятого решения без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговым органом на основании решения № 100 о проведении выездной налоговой проверки от 05.05.2004, полученного налогоплательщиком 11.05.2004, проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 по 31.12.2003. В адрес предпринимателя 06 мая 2004 года, в рамках статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, направлено требование № 4818/11129 о предоставлении документов, которое получено им  11.05.2004.

По результатам проверки составлен акт от 21.07.2004 № 29, который вручен налогоплательщику 21.07.2004, о чем свидетельствует его подпись на данном документе. Не согласившись с актом выездной налоговой проверки, индивидуальный предприниматель 03.08.2004 подал в инспекцию возражения, которые были рассмотрены руководителем инспекции одновременно с материалами выездной налоговой проверки. По результатам рассмотрения принято решение от 16.08.2004 № 4814/17675 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 350 рублей, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 536 541,68 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 3 037 551,30 руб., по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 52 737,77 руб.

На основании вынесенного решения от 16.08.2004 № 4814/17675 инспекцией налогоплательщику выставлены требования № 9369 об уплате налогов и пеней, а также № 1242 об уплате налоговых санкций.

07 апреля 2004 года по факту уклонения предпринимателя от уплаты налогов в крупном размере возбуждено уголовное дело N 1-608 по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 Береговой Д.М. оправдан за отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В указанные сроки в добровольном порядке предприниматель не уплатил налоги, пени и штрафы, что явилось основанием для обращения налогового органа в арбитражный суд.

Предприниматель обратился в суд со встречным иском, в котором просил суд оставить требования налоговой инспекции без удовлетворения и прекратить производство по делу N А63-449/2005-С4.

Как следует из материалов дела, 24.10.2001 предприниматель  и ООО «Компания N-Телеком» заключили договор поручения № 15-56. Из данного договора следует, что дилер (ООО «Компания N-Телеком») поручает субдилеру (Береговому Д.М.) совершать от имени оператора (ЗАО «СтавТелеСот») юридические действия в виде заключения с абонентами договоров на оказание услуг сотовой связи, а также осуществлять фактические действия в виде осуществления подключения абонентов к сети оператора, приема наличных авансовых платежей от абонентов оператора, текущего обслуживания абонентов.

В течение 2002-2003 года предприниматель на основании субдилерского договора № 04/2-1 от 01.01.2002 и № 4/2 от 01.01.2003, заключённого им с дилером ЗАО «Мобиком-Кавказ» - ООО «Арс-Нова», занимался предпринимательской деятельностью по продвижению на рынок услуг сотовой радиотелефонной связи, а так же  оказывал услуги по подключению абонентов к радиотелефонным сетям ЗАО «Мобиком-Кавказ», ЗАО «СтавТелеСот», т.е. по реализации sim-карт и карт авансовых платежей. Получая за плату sim-карты с последующей передачей их абонентам, предприниматель не осуществлял розничную торговлю, поскольку sim -карта в этом случае является средством доступа к услугам связи. Предприниматель фактически осуществлял агентскую деятельность в интересах ЗАО «Мобиком-Кавказ», ЗАО «СтавТелеСот», получая агентское вознаграждение. Фактически его деятельность в рамках данных договоров можно определить как деятельность посредника между оператором мобильной связи и потребителем.

Кроме реализации карт операторов связи предприниматель производил реализацию телефонных аппаратов и сопутствующей фурнитуры за безналичный расчёт покупателям.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД являются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Как правильно указал суд первой инстанции, розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается