Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2014 по делу n А32-41135/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

НДС, подлежащая вычету — 89 024 руб., сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет - 1 840 рублей.

Согласно декларации по НДС за 4 квартал 2009 года, налоговая база по реализации   товаров  (работ,  услуг)  составила   1 188   820  руб.,  сумма исчисленного НДС - 213 988 руб., общая сумма НДС, подлежащая вычету -208 787 руб., сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет - 5 201 рублей.

В ходе обследования помещения по адресу: г. Москва, ул. Трифоновская, 61, 2, (акт обследования от 09.09.2010) установлено, что ООО «Форест-Строй» ИНН 7702707019 по данному адресу не находится.

ИФНС России № 2 по г. Москве не располагает данными об имуществе и транспорте ООО «Форест-Строй», данные о наличии лицензии у данного общества отсутствуют.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик по требованию о представлении документов (информации) от 13.06.2013 № 2 не представил товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку товара от поставщика ООО «Форест-Строй».

В соответствии со статьей 90 НК РФ ИФНС России по г. Дмитрову Московской области проведены допросы учредителя и руководителя общества Малыгиной Людмилы Николаевны, составлены протоколы от 14.09.2012 № 458, от 14.09.2012 № 459.

В результате проведенных допросов свидетель Малыгина Людмила Николаевна пояснила, что знакомый Лахмыткин Александр предложил зарегистрировать на себя ООО «Форест-Строй» за единовременное вознаграждение, в 2010 году Лахмыткин А. умер, руководство ООО «Форест-Строй», продажу организации или ее доли не осуществляла, какими видами деятельности занималось общество не знает, сотрудников, работавших в штате общества, не знает, банковский счет ООО «Форест-Строй» открыла в Альфа банке, имеет ли общество офисные или складские помещения не знает, налоговую и бухгалтерскую отчетность не подписывала, в налоговый орган отчетность не сдавала, где хранится документация и печать ООО «Форест-Строй» не знает, хозяйственные договоры, счета, товарные накладные, акты выполненных работ (услуг), сметы и т.п. от имени ООО «Форест-Строй» не подписывал, доверенности в отношении ООО «Форест-Строй» на передачу права подписи иному лицу, а также представления интересов лица в различных инстанциях, право распоряжения имуществом и денежными средствами организации, не оформляла.

Также получен протокол допроса Малыгиной Людмилы Николаевны от 09.04.2013 № 65, в котором Малыгина Л.Н. показала, что за единовременное вознаграждение зарегистрировала ООО «Форест-Строй» ИНН 7702707019, в финансово-хозяйственной деятельности данной организации не участвовала. Малыгина Л.Н пояснила, что на нее оформлялась карточка банковского счета,  ООО «Транс Магистраль» ИНН 2352034982 не знает, сведений о поставке товара ООО «Форест-Строй»  в адрес ООО «Транс Магистраль» не имеет.

         Согласно проведенной почерковедческой экспертизы (заключение от 28.06.2013 № ЭБП-1-353/2013), изображения подписи от имени Малыгиной Л.Н. в графе «руководитель организации» счет-фактуры от 18.09.2009 № 147, в графе «отпуск разрешил ген.директор» товарных накладных от 18.09.2009 № 147, от 30.09.2009 № 186, от 02.10.2009 № 206, в графе «генеральный директор ООО «Форест-Строй» договора поставки от 10.09.2009 № Ф-087, в графах «руководитель организации» счет-фактур от 30.09.2009 № 186, от 02.10.2009 № 206, в графах «поставщик ООО «Форест-Строй» спецификаций от 18.09.2009 к договору от 10.09.2009 №Ф-087, от 30.09.2009 к договору от 10.09.2009 №Ф-087, от 02.10.2009 к договору от 10.09.2009 №Ф-087, в графе «генеральный директор ООО «Форест-Строй» от 29.09.2009 № 148 выполнены не Малыгиной Людмилой Николаевной, а другим лицом.

С целью получения дополнительной информации в отношении дальнейшего использования труб, полученных от поставщиков ООО «Лабиринт» и ООО «Форест-Строй», управлением проведен допрос главного инженера ООО «Транс Магистраль» Переловича Александра Николаевича, составлен протокол допроса свидетеля от 12.12.2012 № 1. Свидетель пояснил, что работает главным инженером в ООО «Транс Магистраль» с 10.10.2006, при получении от поставщиков труб к ним прилагается сопроводительная документация в которую входят: сертификаты, паспорта, разрешения, приложения (перечень материалов, которые разрешено использовать данным сертификатом), после ввода в эксплуатацию объекта исполнительская документация, а именно, акт ввода в эксплуатацию, строительный паспорт, сертификаты и паспорта на материалы, передаются в ОАО «Темрюкрайгаз».

 Для подтверждения использования при укладке трубопровода труб, приобретенных у поставщиков ООО «Лабиринт», ООО «Форест-Строй», выставлено требование от 13.06.2013 № 2 о представлении договоров строительных подрядов, счетов-фактур, справок о стоимости выполненных работ (затрат), актов о приеме выполненных работ, локальных сметных расчетов, разрешений, паспортов на трубы. ООО «Транс Магистраль» по данному требованию документы не предоставлены ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, ни с апелляционной жалобой, ни с заявлением в суд.

          Согласно представленных обществом отчетов о расходе материалов за 2009 год заказчиком по укладке газопровода выступало ОАО «Темрюкрайгаз» ИНН 2352017666. В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по поручению об истребовании документов у ОАО «Темрюкрайгаз» от 29.05.2013 № 13-18/13185, от 19.06.2013 № 13-18/15291 получена исполнительская документация по объектам, на которых осуществляло подрядные работы ООО «Транс Магистраль». Вместе с исполнительской документацией получены паспорта на трубы, в которых указывается их номенклатура. В результате установлено, что трубы, полученные от поставщиков ООО «Лабиринт» и ООО «Форест-Строй» не использовались на данных объектах.

Управлением 11.07.2013 письмом ОАО «Темрюкрайгаз» от 03.07.2013 № 856-877 получена остальная часть исполнительской документации по объектам, на которых осуществляло подрядные работы ООО «Транс Магистраль». В результате установлено, что согласно номенклатуре, которая содержится в представленных паспортах, трубы с номенклатурой, полученные от поставщиков ООО «Лабиринт» и ООО «Форест-Строй» также не использовались на данных объектах.

В ходе проверки ООО «Транс Магистраль» представило дополнительно документы, подтверждающие выполненные строительные работы по укладке газопровода в 2009 году, а именно: акты о приеме выполненных работ, справки о стоимости выполненных строительных работ. По данным документам заказчиками выступали физические лица.

Согласно полученным документам установлено, что при проведении ООО «Транс Магистраль» строительных работ в 2009 году использованы следующие полиэтиленовые трубы:

-ПЭ-80 SDR 17,6, наружным диаметром 110 мм в количестве 827,5 м;

-ПЭ-80 SDR 17,6, наружным диаметром 90*5,2 мм в количестве 638,2 м;

-ПЭ-80 SDR 17,6, наружным диаметром 225 мм в количестве 9,18 м;

-ПЭ-80 SDR 11, наружным диаметром 225 мм в количестве 19 м;

-ПЭ-80 SDR 11, наружным диаметром 250 мм в количестве 70 м;

-ПЭ-80 SDR 17,6, наружным диаметром 40 мм в количестве 32 м;

-ПЭ-80 ГАЗ 17,6, наружным 40*3,7 мм в количестве 217 м;

-ПЭ-80 SDR 17,6, наружным диаметром 160 мм в количестве 93,84 м;

-ПЭ-80 SDR 17,6, наружным диаметром 90 мм в количестве 575 м;

-трубы напорные из полиэтилена высокого давления тяжелого типа, наружным диаметром 110* 10мм в количестве 20 м;

-трубы напорные из полиэтилена высокого низкого тяжелого типа, наружным диаметром 110*6,Змм в количестве 211м;

-трубы напорные из полиэтилена низкого давления тяжелого типа, наружным диаметром 225 мм в количестве 9,5 м;

-трубы напорные из полиэтилена низкого давления тяжелого типа, наружным диаметром 160 мм в количестве 310,28 м;

-трубы напорные из полиэтилена низкого давления среднего типа, наружным диаметром 32 мм в количестве 18м

-трубы напорные из полиэтилена низкого давления тяжелого типа, наружным диаметром 63 мм в количестве 579 м;

-трубы напорные из полиэтилена низкого давления тяжелого типа, наружным диаметром 110 мм в количестве 600 м;

-трубы напорные из полиэтилена низкого давления тяжелого типа, наружным диаметром 90 мм в количестве 213 м.

Согласно представленным первичным документам, ООО «Форест-Строй» поставило в адрес ООО «Транс Магистраль» следующие полиэтиленовые трубы:

-ПЭ -100 SDR 9, в количестве 14570,44 м;

-ПЭ -100 SDR 11, в количестве 14057,63 м;

-ПЭ -100 SDR 11, в количестве 20 056,49 м.

На основании представленных актов о приеме выполненных работ за 2009 год установлено, что трубы с номенклатурой и в количестве, указанном в счет-фактурах ООО «Форест-Строй», не использовались в строительстве газопроводов.

Также согласно журнала-ордера по счету 10.1, представленному ООО «Транс Магистраль», общество не принимало к учету трубы с номенклатурой и в количестве, указанными в счет-фактурах ООО «Форест-Строй», на балансовый счет 10 «Материалы», субсчет 10-1 «Сырье и материалы».

Также ООО «Лабиринт» поставило в адрес ООО «Транс Магистраль» следующие полиэтиленовые трубы:

-ПЭ-80 ГАЗ SDR 17.6-100*5,2 в количестве 23173,16 м;

-ПЭ-80 ГАЗ SDR 17.6-100*6,3 в количестве 22486,56 м;

-ПЭ-80 ГАЗ SDR 17.6-90*5,2 в количестве 24146,83 м.

На основании представленных актов о приеме выполненных работ за 2009 год, установлено, что трубы с номенклатурой ПЭ-80 ГАЗ SDR 17,6-100*5,2 не использовались в строительстве газопроводов. Трубы с номенклатурами ПЭ-80 ГАЗ SDR 17,6 -110*6,3 и ПЭ-80 ГАЗ SDR 17,6 - 090*5,2 были использованы в строительстве газопровода, при этом трубы с указанной номенклатурой также были получены от поставщика ООО «Нефтегазстрой» ИНН 2352038169, данная поставка подтверждена повторной выездной налоговой проверкой (поручение об истребовании документов от 14.01.2013 № 13-18/00395, ответ от 29.01.2013 № 10-08/00529).

 Таким образом, в ходе повторной выездной налоговой проверки не установлен факт использования в финансово-хозяйственной деятельности ООО «Транс Магистраль» приобретенных труб у ООО «Лабиринт» и ООО «Форест-Строй». Обществом также не представлены  документы, подтверждающие использование данных труб в производстве. ООО «Лабиринт» и ООО «Форест-Строй» не имели реальной возможности на поставку ООО «Транс Магистраль» товар (трубы)

Суд первой инстанции указал, что заключение эксперта по результатам проведенной почерковедческой экспертизы, назначенной управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки, не может достоверно подтверждать подписание первичных документов от имени ООО «Лабиринт» и ООО «Форест-Строй» неустановленным лицом ввиду того, что при производстве экспертизы в качестве сравнительного материала эксперт использовал изображения подписей директоров организаций, выполненные в светокопиях протоколов допроса и светокопиях паспортов.

Данный вывод суда первой инстанции апелляционная инстанция считает ошибочным ввиду следующего.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12,2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащие в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть представлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Согласно письму ООО Экспертное бюро «Параллель» от 02.08.2013 № 2013/08 на запрос управления от 01.08.2013 № 13-23/20245 в отношении проведенных почерковедческих экспертиз по копиям документов, в которых в качестве образца почерка были взяты копии протоколов допроса свидетелей и копии их паспортов, экспертным бюро пояснено следующее. Экспертом в соответствии с методикой проведения почерковедческих экспертиз в качестве сравнительного материала применялись изображения подписей в светокопиях протоколов допроса свидетеля Малыгиной Л.Н. от 14.09.2012 № 459, от 14.09.2012 № 458, светокопии протокола допроса Тарасенко А.Ю. от 29.06.2011 № 103, в светокопии их паспортов, которые в свою очередь и являются условно-свободными, экспериментальными и свободными образцами почерка, представленных на экспертизу с исследуемыми документами, указанными в   постановлениях о назначении экспертиз.

Почерковедческая экспертиза проведена по копиям согласно методическим рекомендациям, изложенным в соответствующей используемой литературе.

Почерковедческие экспертизы по копиям проводятся, в случае, если копии документов надлежащего качества, т.е. в исследуемом, а также сравнительном материале изображения подписей просматриваются общие и частные признаки подписи, по которым эксперт оценивает идентификационное значение конкретного проявления признаков, которые объединяются в идентификационный комплекс признаков для дифференциации почерков и отождествления исполнителя подписи.

Качество копий устанавливается экспертом-почерковедом в ходе предварительного исследования представленных документов. Экспертом в экспертных заключениях №ЭБП-1-294 от 28.01.2013 и №ЭБП-1-353/2013 от 28.06.2013 указано, что количество представленных образцов, их объем и качество достаточны для проведения по ним сравнительного исследования.

В силу пункта 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. Также в соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении.

Общество не было лишено реализовать права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Общество не воспользовалось вышеуказанными правами, с ходатайством о назначении повторной экспертизы на основании пункта 10 статьи 95 НК РФ не обращалось.

Действующее законодательство Российской Федерации не запрещает проводить почерковедческую экспертизу на основании копий документов, не ограничивает суд в возможности исследовать почерковедческую экспертизу, проведенную на основании копий документов. Заключение назначенной в порядке статьи 95 НК РФ почерковедческой экспертизы нельзя признать недопустимым доказательством лишь по причине проведения ее на основании копий документов. Данная правовая позиции поддержана в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 20.12.2010. по делу №А32-17283/2009, ФАС Восточно-Сибирского