"Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования" (Алексеев В.А.) ("Волтерс Клувер", 2007)

обязательном порядке направляться в регистрирующий орган.
Установив, что данный застройщик в принципе имеет право на привлечение средств участников долевого строительства, регистратор должен перейти к вопросу об объекте долевого строительства.
В соответствии со ст. 2 Закона о долевом участии такой объект может быть только жилым или нежилым помещением. Таким образом, ни часть помещения, ни доля в праве собственности на помещение или здание, ни отдельное здание по закону не могут быть объектом долевого участия. Такой подход законодателя представляется недостаточно обоснованным, поскольку из сферы действия Закона о долевом участии, а значит, и из сферы регистрации уходят индивидуальные жилые дома в поселках, представляющих единые комплексы, а также строительство нежилых объектов с определением на них долевой собственности участников строительства.
Следующим этапом проверки, относящимся к объекту долевого строительства, должна стать идентификация его описания в договоре с описанием в проектной декларации и плане объекта. Эта идентификация должна быть произведена с абсолютной точностью, которая предполагает установление того факта, что никакое другое помещение, указанное в плане, не может соответствовать всем признакам помещения, перечисленным в договоре участия в долевом строительстве. Если такая идентификация невозможна, значит, документы не могут служить основанием для регистрации договора.
После идентификации объекта долевого участия анализу подлежит сам договор. Специальные требования к данному виду договоров определены ст. 4 Закона о долевом участии. Установление регистратором отсутствия какого-либо из обязательных условий договора, а также противоречия условий договора действующему законодательству является основанием для отказа в регистрации.
Закон о долевом участии определяет и порядок внесения сведений о договоре участия в долевом строительстве в ЕГРП.
В соответствии с п. 3 ст. 25.1 Закона о регистрации в редакции Закона о долевом участии "запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав". Статья 12 Закона о регистрации говорит о том, что "в подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество". Отсюда можно сделать вывод, что, по мнению авторов Закона о долевом участии, договоры участия в долевом строительстве обременяют земельный участок, т.е. сохраняются независимо от смены собственника такого участка и состоят в определенных ограничениях права собственности на него <1>.
--------------------------------
<1> См. раздел 2.6.
Однако такой вывод вряд ли можно признать правильным. Прежде всего, такой вывод не подтверждается действующим гражданским законодательством. Оно содержит специальные указания о том, что определенные обязательства выступают обременением объектов недвижимости. Так, например, в ст. 275 ГК РФ указано, что "сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу". Согласно ст. 353 обременением является залог, поскольку в случае перехода права собственности на заложенное имущество в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. В ст. 586 ГК РФ указано, что рента обременяет земельный участок. Статья 617 ГК РФ говорит о том, что переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Закон о регистрации к числу обременений относит сервитут, ипотеку, доверительное управление, аренду.
Однако ни в одном законодательном акте, в том числе и в Законе о долевом участии, не указано, что договор участия в долевом строительстве выступает в качестве обременения земельного участка, который принадлежит застройщику. Но, может быть, это недоработка закона, и нужно его дополнить указанием на то, что договор участия в долевом строительстве является обременением земельного участка застройщика и в связи с этим не прекращает действия при смене собственника земельного участка? Это означало бы, что застройщик может продать данный участок только одновременно с передачей соответствующих обязательств перед участниками строительства. Такое решение в принципе возможно, но оно представляется недостаточно целесообразным.
В то же время гораздо чаще встречается иная ситуация, когда застройщик владеет участком на праве аренды. Такая аренда, конечно, выступает обременением земельного участка. Но может ли арендатор своими действиями по заключению договоров участия в долевом строительстве создать обременение земельного участка (а не своего права аренды)? Гражданское законодательство не дает оснований для такого вывода. Если бы договоры, заключенные с застройщиком-арендатором, создавали ограничения прав собственника земельного участка, то при расторжении договора с нерадивым застройщиком у собственника земельного участка появилась бы обязанность выполнить его обязательства перед участниками строительства. Но и эта обязанность не установлена законом. Кроме того, в этом случае требовалось бы согласие собственника на заключение договоров участия в долевом строительстве, поскольку участники договора не могут создавать обязательства для третьих лиц.
Следовательно, либо необходимо вносить весьма радикальные изменения в гражданское законодательство, либо порядок регистрации договоров долевого участия этому законодательству не соответствует. Нам представляется более правильным второй вывод.
Даже в случае, когда застройщик является собственником земельного участка, нет смысла относить договоры участия в долевом строительстве к обременениям. Учитывая другие положения Закона о долевом участии это просто излишне.
В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона о долевом участии "в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости". Таким образом, обременением выступает не договор участия в долевом строительстве, а возникающий при его заключении на основании закона залог. При этом земельный участок становится обременен залогом только в том случае, если он находится в собственности застройщика, во всех остальных случаях обременяется право аренды.
В таких условиях признание обременением и договора аренды не играло бы положительной роли в защите прав участников долевого строительства, поскольку, наоборот, снижало бы эффективность реализации такой меры обеспечения обязательств, как залог. Дело в том, что обременение предполагает сохранение обязательства при смене собственника (арендатора). Но механизм обращения взыскания на заложенное имущество предполагает реализацию этого имущества, что влечет смену его собственника. Но если земельный участок или право его аренды обременены договорами участия в долевом строительстве, то обязательства по этим договорам должны перейти к новому собственнику, который приобрел заложенное имущество на торгах. Однако в подавляющем большинстве случаев очень трудно будет найти желающего приобрести такое имущество, а его цена будет значительно ниже, чем цена такого же свободного от обязательств имущества.
Статья 14 Закона о долевом участии в качестве оснований обращения взыскания на предмет залога называет:
1) наступление предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта;
2) прекращение или приостановление строительства при наличии обстоятельств, явно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Следовательно, по логике данного Закона обращение взыскания на заложенное имущество возможно тогда, когда очевидно, что обязательство, обеспеченное залогом, не может быть надлежащим образом исполнено. При этом очень странной была бы ситуация: нашелся покупатель заложенного имущества, который принял на себя эти обязательства, невозможность исполнения которых уже констатирована.
Единственным аргументом признания договора участия в долевом строительстве обременением земельного участка или права его аренды могло бы быть обеспечение невозможности добровольного отчуждения земельного участка или уступки права аренды без сохранения обязательств перед участниками долевого строительства. Но при обременении участка или права аренды залогом подобные сделки практически не могут быть заключены, поскольку в результате заключения такой сделки новый собственник или арендатор земельного участка станет залогодателем по обязательству прежнего собственника (арендатора), который после прекращения его права на земельный участок не сможет выполнить это обязательство.
Итак, размещение записи о договорах участия в долевом строительстве в подразделе об обременениях земельного участка не соответствует гражданскому законодательству. А это означает, что их необходимо отражать в каком-то другом месте ЕГРП.
Чтобы избежать всех этих несоответствий, следовало бы, по мнению автора, предусмотреть в ЕГРП специальный раздел на строящийся объект, который следовал бы за разделом о земельном участке. В рамках этого раздела могли бы существовать подразделы по каждому из объектов долевого участия, открывающиеся по мере поступления соответствующих договоров. Такой порядок позволяет избежать регистрации нескольких договоров на один объект и создает четкую картину распределения прав на объекты долевого участия.
В связи с обеспечением исполнения договора участия в долевом строительстве и порядком регистрации этих договоров вызывает сомнение одно из положений ст. 13 Закона о долевом участии. Согласно п. 3 этой статьи "при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения". Данная формулировка означает, что, несмотря на зарегистрированный договор участия в долевом строительстве, право собственности на объект долевого участия после завершения строительства может быть зарегистрировано за застройщиком. Но тогда не совсем понятно, как регистрирующий орган может произвести такую регистрацию, если он знает, что первичное право собственности в соответствии с договором должно возникнуть не у застройщика, а у лица, с которым он заключил договор. Если же предположить, что при наличии договора участия в долевом строительстве может быть произведена регистрация права застройщика, то это будет означать, что к участнику долевого строительства объект, принадлежащий собственнику, может перейти только по сделке отчуждения. А это противоречит самой сути отношений по участию в строительстве, поскольку в этом случае право должно возникать на основании этого участия непосредственно (п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК РФ), а не на основании сделки отчуждения <1>. С учетом изложенного данный пункт из ст. 13 Закона о долевом участии следовало бы исключить и дополнить этот Закон положением, согласно которому до расторжения договора участия в долевом строительстве право собственности застройщика на объект долевого участия не может быть зарегистрировано.
--------------------------------
<1> Автор уже высказывал сомнения в целесообразности иного подхода к данному вопросу (см. раздел 3.3).
Пункт 4 ст. 25.1 Закона о регистрации предусматривает также особый порядок внесения записи о расторжении договора участия в долевом строительстве или одностороннем отказе от исполнения договора <1>. Заявление о внесении записи о расторжении такого договора может быть представлено одной из сторон договора с приложением документов, подтверждающих расторжение договора. "В случае, если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке". При этом орган по государственной регистрации в течение рабочего дня обязан в письменной форме уведомить об этом другую сторону договора.
--------------------------------
<1> Возможность такого одностороннего отказа предусмотрена ст. 9 Закона о долевом участии в редакции Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ.
Следует отметить, что такие нововведения в Закон о регистрации носят весьма революционный характер. До этого в Законе о регистрации не было порядка регистрации расторжения договора путем одностороннего отказа от исполнения обязательств. Вызывала сомнение даже возможность обращения только одной стороны договора за регистрацией возникновения и прекращения обременений <1>. Установление принципиальной возможности такой регистрации, а тем более порядок ее проведения, не относится, по мнению автора, к удачным решениям законодателя в сфере государственной регистрации прав на недвижимость.
--------------------------------
<1> См. раздел 2.7.
Этот порядок вызывает сомнения даже для случаев расторжения договора соглашением сторон.
Во-первых, исходя из момента заключения договора участия в долевом строительстве (момент регистрации договора) моментом его расторжения следует считать момент регистрации расторжения. Исключение из этого правила может составлять только расторжение договора решением суда. Таким образом, для участников соглашения о расторжении обращение в регистрирующий орган должно признаваться действием, направленным на расторжение договора, при этом такие действия должны совершить оба участника договора.
Во-вторых, в случае, когда основанием расторжения является соглашение, не указывается, что должен сделать регистратор после того, как он отправил уведомление второй стороне договора. Если в течение срока регистрации поступят возражения от второй стороны, то в регистрации, видимо, должно быть