"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

же доля хозяйствующего субъекта имела значение между 35% и 65%, то для признания его положения доминирующим было необходимо учитывать не только количественные, но и качественные критерии. К таковым относились, в частности, стабильность доли данного хозяйствующего субъекта, размер долей на рынке иных хозяйствующих субъектов (т.е. реальных конкурентов), а также возможность доступа на этот рынок новых конкурентов (потенциальная конкуренция). Данный перечень критериев являлся открытым. При толковании понятия доминирующего положения рассматривалась возможность занятия доминирующего положения хозяйствующим субъектом или несколькими хозяйствующими субъектами. Однако конкретные количественные и качественные критерии для определения доминирующего положения относились только к одному хозяйствующему субъекту (и группе лиц).
В комментируемом Законе снижен количественный размер доли, при наличии которой положение организации будет признано доминирующим независимо от дополнительных качественных критериев, с 65% до 50%. Также введены критерии для определения доминирования каждого из нескольких хозяйствующих субъектов. Такое доминирование возможно в случаях, если:
1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на данном рынке, превышает 50%, либо совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на данном рынке, превышает 70%. В обоих случаях речь не может идти о доминирующем положении, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8%;
2) реализуемый (покупаемый) хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром (другими товарами) в процессе потребления (в том числе производственного), рост цены товара не обусловливает пропорциональное снижение спроса;
3) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов стабильны, доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов ограничен.
До принятия комментируемого Закона имелись особенности установления доминирующего положения на рынке финансовых услуг. Согласно ранее действовавшему Федеральному закону от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" доминирующее положение финансовой организации на рынке финансовых услуг определялось федеральным антимонопольным органом в порядке, утверждаемом федеральным антимонопольным органом по каждому виду рынка финансовых услуг, по согласованию:
1) на рынке ценных бумаг - с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование на рынке ценных бумаг;
2) на рынке банковских услуг - с Центральным банком РФ;
3) на рынке страховых услуг - с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим регулирование на рынке страховых услуг;
4) на рынке иных финансовых услуг - с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование на рынке этих финансовых услуг.
Комментируемый Закон также содержит особенности установления доминирующего положения на рынке финансовых услуг. В соответствии с данным нормативно-правовым актом "условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной)... устанавливаются Правительством РФ. Условия признания доминирующим положения кредитной организации... устанавливаются Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ... Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке или 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в РФ".
Нормы комментируемого Закона, посвященные доминирующему положению субъекта естественной монополии, являются новеллой. В этом акте сказано, что "доминирующим является положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии". В соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, а субъект естественной монополии - это "хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии". Субъект естественной монополии соответственно - это хозяйствующий субъект, работающий в условиях естественной монополии. Таким образом, говоря о субъекте естественной монополии, нет необходимости подчеркивать, что он занимает доминирующее положение, т.к. это ясно уже из определения.
В заключение хочется отметить, что в прежней формулировке данного термина не говорилось о возможности доминирующей организации устранять с товарного рынка конкурентов. Данная новелла является необходимой, т.к. она восполнила существовавший пробел законодательства. Дело в том, что исходя из буквального толкования ранее действовавшей нормы следовало, что организация, которая имеет реальную возможность вытеснять с товарного рынка другие организации, не признавалась занимающей доминирующее положение на рынке. В то же время прежний нормативный акт запрещал заключение сделок, приводящих к устранению с рынка хозяйствующих субъектов.
2. Категория "доминирующее положение" имеет большое практическое значение. Так, необходимость в установлении доминирующего положения возникает:
1) при осуществлении предварительного государственного контроля;
2) за созданием, слиянием и присоединением добровольных объединений предприятий, а также преобразованием в указанные объединения органов управления или хозяйствующих субъектов;
3) за слиянием, присоединением и ликвидацией государственных и муниципальных предприятий;
4) за реорганизацией (выделение, разделение) федеральных предприятий, не предусматривающих изменение их формы собственности;
5) за созданием, слиянием и присоединением акционерных обществ;
6) за увеличением уставного капитала акционерного общества;
7) за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций, паев, долей участия в уставном капитале хозяйствующих субъектов;
8) за соблюдением антимонопольного законодательства при приватизации государственных и муниципальных предприятий, в том числе при выделении структурных подразделений из состава государственных предприятий и их преобразовании в самостоятельные предприятия в процессе приватизации;
9) за созданием холдинговых компаний в соответствии с действующим законодательством и контроля за их функционированием;
10) за созданием финансово-промышленных групп;
11) при рассмотрении вопросов о:
а) нарушении антимонопольного законодательства;
б) принудительном разделении хозяйствующих субъектов;
12) при проведении специальных исследований товарных рынков с целью разработки рекомендаций по их возможной демонополизации и созданию конкурентной среды;
13) в других случаях, предусмотренных действующими законодательными и нормативными актами.
3. Итак, в соответствии с действующим законодательством, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.
Как было показано, Закон напрямую называет преимущества доминирующего положения (при этом данные преимущества перечислены в Законе альтернативно), которые заключаются в:
1) возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Термин "решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке" является оценочным. В настоящее время продолжают действовать рекомендации, изложенные в Приказе ГКАП России от 20.12.1996 N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках".
Возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам именуется в данном документе рыночным потенциалом. Рыночный потенциал не связан напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке, т.к. на отдельных товарных рынках возникают ситуации, когда хозяйствующий субъект с долей на рынке менее 35% обладает рыночным потенциалом по отношению к другим хозяйствующим субъектам на этом же товарном рынке. В то же время рыночный потенциал может быть и следствием доминирующего положения. Такая ситуация является правилом.
Для выявления и измерения рыночного потенциала могут быть применены три различных подхода:
- структурный - анализ положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке;
- оценка степени эффективности деятельности хозяйствующего субъекта;
- анализ зависимости показателей деятельности хозяйствующего субъекта от показателей деятельности конкурентов.
Структурный подход в основе своей включает подсчет числа продавцов на данном товарном рынке и сравнение долей, занимаемых каждым участником рынка. Доли, занимаемые каждым участником рынка, используются как показатели рыночного потенциала: чем больше доля, тем больше рыночный потенциал. При этом для правильного применения структурного критерия требуется тщательное взвешивание различных условий рынка: учет возможности и вероятности входа на рынок других продавцов, наличие в продаже бывших в употреблении товаров и других приемлемых (но не эквивалентных) заменяющих товаров, а также других факторов, свидетельствующих о том, может ли данный продавец повышать цены и сокращать выпуск продукции.
В дополнение к структурному подходу при измерении рыночного потенциала рекомендуется использовать анализ эффективности деятельности хозяйствующих субъектов. При этом подходе определяются: отклонения показателей эффективности деятельности хозяйствующих субъектов (прибыли, рентабельности) от их среднеотраслевых значений, а также факторы, обусловившие отклонения.
Эффективность деятельности хозяйствующих субъектов на товарном рынке может свидетельствовать о рыночном потенциале лишь при условии долговременного сохранения максимальных размеров показателей эффективности (не менее 1 года).
Для измерения рыночного потенциала можно использовать анализ зависимости показателей деятельности хозяйствующего субъекта от показателей деятельности конкурентов:
- исчисления эластичности спроса по цене: чем больше неэластичность спроса на продукцию данного продавца, тем больше его потенциал на рынке;
- наблюдения за поведением продавца товара при ценообразовании: устанавливаются ли цены на уровне выше конкурентного и как долго их удается поддерживать на этом уровне. На практике может быть использован также метод исчисления остаточного спроса: после расчета размеров покупательского спроса и предложения со стороны конкурентов в анализируемый период времени определяется возможность поставщика повысить цены в результате сокращения выпуска продукции.
Интегральным показателем рыночного потенциала хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке, является устанавливаемая им цена, превышающая уровень конкурентных цен на данном товарном рынке, в том числе монопольно высокая цена <9>.
--------------------------------
<9> См. разъяснения по выявлению монопольно высоких цен, сообщенные письмом ГКАП России от 14.03.1996 N ВБ/1034.
Свидетельством наличия рыночного потенциала, наряду с вышеизложенным, может явиться (особенно если присутствует одновременно несколько таких факторов):
- постоянное извлечение прибыли выше нормальной в данной отрасли;
- сокращение уровня выпуска продукции в сочетании с ростом цен, происходящее при отсутствии убытков;
- свидетельство непрекращающейся ценовой дискриминации, т.е. установление разных цен для разных групп покупателей или в различных географических регионах, не оправданное разницей в затратах;
- превышение фактических издержек уровня, достижимого при наиболее эффективном росте масштабов производства;
- уровень торговых издержек, превышающий экономически обоснованный;
- уровень технологического прогресса, значительно опережающий среднеотраслевые показатели;
- условия использования прав на промышленную собственность (патентов, лицензий, торговых знаков и т.д.);
- наличие соглашений между конкурентами по поставкам необходимых товаров, услуг, прав на использование патентов, интеллектуальной собственности;
- появление в структуре издержек таких статей расхода, как, например, оплата услуг на создание в органах исполнительной и законодательной власти организованной поддержки интересов хозяйствующего субъекта, чрезмерные представительские расходы;
2) возможности устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов. В данном случае подразумевается возможность устранения конкурентов, т.е. хозяйствующих субъектов, занимающихся производством однородных товаров. При этом термин "устранение" предполагает в конечном счете окончательное прекращение существования на данном товарном рынке хозяйствующих субъектов. Это может быть добровольное прекращение деятельности конкурентов, их банкротство, поглощение другими хозяйствующими субъектами (при этом не обязательно тем, который злоупотребляет доминирующим положением). Причина прекращения существования хозяйствующего субъекта юридического значения не имеет. В данном случае необходимо лишь установление причинно-следственной связи между действиями доминирующего на товарном рынке хозяйствующего субъекта и прекращением существования его конкурента;
3) возможностью затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, которая