"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

федеральным парламентом в форме закона; противоречие между международным договором и внутренним законодательным актом не влечет автоматического признания ничтожности последнего.
Статья 3. Сфера применения настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 3
1. В комментируемой статье определяется сфера применения рассматриваемого Закона. Так, установлено, что комментируемый Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Таким образом, с принятием комментируемого Закона серьезно меняется круг отношений, которые попадают в сферу его регулирования. Отныне его действие распространяется на отношения как на товарных, так и на финансовых рынках. Ранее в каждой из перечисленных сфер действовал свой нормативный акт.
Правильность такой позиции в теории предпринимательского права вызывает серьезные сомнения. Отдельные ученые высказывают свои замечания по данному поводу. Действительно, создать идентичное регулирование конкурентных отношений на товарных и на финансовых рынках невозможно в силу уж очень разной специфики последних. В связи с этим в Законе появилось множество отсылочных норм и своего рода разветвлений, т.е. сначала указывается, как регулируется определенный вопрос, к примеру доминирующее положение хозяйствующего субъекта, применительно к товарным рынкам, затем излагается регулирование того же вопроса для финансовых рынков. В свою очередь, сам финансовый рынок - это не единое образование, он включает такие разные услуги, как банковские, страховые, услуги на рынке ценных бумаг, лизинговые и другие. Это порождает новое "разветвление". В результате различия в регулировании одного вопроса оказываются весьма значительными, и порой правоприменителю бывает трудно сразу же сориентироваться в таком разнообразии нюансов. Такой широкий охват содержит еще один недостаток - не позволяет обеспечить исчерпывающе полное регулирование.
Интеллектуальная собственность также попадает в сферу регулирования комментируемого Закона, хотя и с некоторыми исключениями. К примеру, в ст. 10 "Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением" устанавливается специальное регулирование для отдельных сфер деятельности: данная статья не распространяется на отношения, связанные с исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.
В комментируемом Законе встречаются отдельные положения, направленные на регулирование деятельности субъектов естественной монополии. К примеру, дается определение доминирующего положения субъекта естественной монополии, указывается, что является и что не является монопольно высокой ценой применительно к субъектам естественной монополии и др. В то же время законодатель обошел стороной решение проблемы конкуренции для естественных монополий в целом.
2. Комментируемый Закон в силу его ст. 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные органы или организации, осуществляющие функции указанных органов. Таким образом, определяется субъектный состав лиц, на которых распространяются положения комментируемого Закона.
Положения рассматриваемого Закона применяются к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ. Положения комментируемого Закона применяются к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия.
1. Соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций.
Актив в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/01) принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:
а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;
б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;
в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;
г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.
Возможность принятия к бухгалтерскому учету объекта в качестве нематериального актива определяется согласно условиям, предусмотренным в Положении по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2007, утвержденном Приказом Минфина России от 27.12.2007 N 153н.
К нематериальным активам могут быть отнесены следующие объекты, отвечающие всем условиям: произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин; изобретения; полезные модели; селекционные достижения; секреты производства (ноу-хау); товарные знаки и знаки обслуживания.
В составе нематериальных активов учитывается также деловая репутация, возникшая в связи с приобретением предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части). Не являются нематериальными активами: расходы, связанные с образованием юридического лица (организационные расходы); интеллектуальные и деловые качества персонала организации, их квалификация и способность к труду.
Акцией на основании Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" является эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой.
В соответствии со ст. 14 Федерального закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости долей его участников.
Согласно ст. 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации). Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
О правах на хозяйственные общества речь шла выше, здесь же хотелось бы обратить внимание на права в отношении других коммерческих организаций.
Полным признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (ст. 69 ГК РФ). Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников - вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (ст. 82 ГК РФ).
Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Законом и учредительными документами производственного кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц. Производственный кооператив является коммерческой организацией (ст. 107 ГК РФ).
Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия (ст. 113 ГК РФ).
2. Соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ. Таким образом, Законом допускается абстрактная возможность соглашения привести к ограничению конкуренции, а в этой связи предусматривается наступление для участников такого соглашения предусмотренных комментируемым Законом юридических последствий.
Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Комментарий к статье 4
В комментируемой статье раскрываются основные понятия, используемые в данном Законе. В комментируемом Законе используются следующие основные понятия:
1. Товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, понятие "товар" стало несколько шире по сравнению с тем, как этот термин толковался в ранее действовавшем законодательстве. По Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" товар - это продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Согласно комментируемому Закону, товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Так, понимание товара в комментируемом Законе сближается с трактовкой этого понятия в ГК РФ. Известно, что "к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага" (ст. 128 ГК РФ).
2. Финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. Использование категории "финансовая услуга" связано с расширением сферы применения комментируемого Закона.
Судебно-арбитражная практика, сформировавшаяся до вступления в силу нового Закона о защите конкуренции, свидетельствует, что арбитражные суды нередко ошибочно толковали категорию "финансовая услуга", применяя к финансовым организациям правила, адресованные действующим на товарных рынках предпринимателям, и смешивая понятия "товар" и "финансовая услуга" <6>. Так, имели место быть случаи, когда судебные органы, используя неверные аргументы, рассматривали в качестве финансовых услуг виды деятельности, не относящиеся к таковым. В этой связи законодатель в определении данного понятия постарался привести примерный перечень тех действий, которые можно отнести к финансовой услуге.
--------------------------------
<6> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 75 - 83.
Понятие "финансовая услуга" является собирательным и включает в себя различные виды услуг.
Стоит отметить, что такое понятие, как "банковская услуга" само банковское законодательство не знает. Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" оперирует такой категорией, как банковская операция. К банковским операциям относятся:
а) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
б) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
в) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
г) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
д) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
е) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
ж) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
з) выдача банковских гарантий;
и) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
Кредитная организация помимо перечисленных банковских операций вправе осуществлять следующие сделки, которые также подпадают под предмет регулирования комментируемого Закона:
а) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
б) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
в) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
г) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;
д) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
е) лизинговые операции;
ж) оказание консультационных и информационных услуг.
Разъяснения понятия "страховая услуга" также не содержится в отраслевом законодательстве. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в РФ" страхование - это отношения по защите интересов физических и юридических лиц, РФ, субъектов РФ и муниципальных образований при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а