"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

заключается в существенном ограничении возможности выхода других хозяйствующих субъектов на этот товарный рынок.
Возможность затруднять доступ другим хозяйствующим субъектам реализуется путем создания барьеров и установления дополнительных расходов. Барьеры вхождения в рынок - это любые обстоятельства, мешающие новому хозяйствующему субъекту на равных конкурировать с уже существующими на данном товарном рынке хозяйствующими субъектами. Если барьеры вхождения в рынок отсутствуют (или они низкие), то хозяйствующий субъект даже с большой долей рынка может не обладать способностью воздействовать на конкуренцию (обладать рыночной силой).
Если другие хозяйствующие субъекты (потенциальные конкуренты) существуют и могут войти в рынок быстро, масштабно (т.е. их производственные мощности сравнимы с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта) и с малыми потерями, то хозяйствующие субъекты на этом рынке не могут быть доминирующими, т.е. действовать антиконкурентно.
Стимулом для вхождения в рынок хозяйствующих субъектов в преобладающем большинстве случаев является возможность получения высокой прибыли, в частности, связанной с ростом цен на рынке. В связи с этим проводимый анализ оценки возможности вхождения в рынок новых хозяйствующих субъектов большей частью основывается на предпосылке о росте цен.
Основные типы барьеров для вхождения в рынки следующие.
1) исключительные права, льготы или иные привилегии, предоставленные региону или отдельному (отдельным) изучаемым хозяйствующим субъектам органами власти и управления, в т.ч. связанные с различного рода программами социально-экономического развития (например, указы Президента РФ, правительственные постановления, которые могут четко ограничить вхождение в рынок, в т.ч. разрешение только одному хозяйствующему субъекту производить определенную продукцию (работы, услуги), налоговые льготы, льготы по осуществлению экспортно-импортных операций, преимущества в транспортировке товара, льготы, предоставленные региону, отдельным хозяйствующим субъектам решениями Правительства РФ, указами Президента РФ, в том числе связанные с различного рода программами социально-экономического развития, законодательно закрепленные льготы, решения органов власти и управления относительно ограничений ввоза или вывоза товара за пределы области, края и т.п.);
2) закрепленные в законах льготы хозяйствующим субъектам (например, льготы, предоставленные совместным предприятиям на территории России в части освобождения от уплаты экспортно-импортных пошлин, и т.п.);
3) решения органов власти и управления относительно ограничений ввоза или вывоза товара за пределы области, края как прямого, так и косвенного характера (например, требования санитарного контроля и т.п.);
4) необходимость получения согласия государственных органов на занятие определенными видами деятельности и временной интервал, необходимый для получения этого согласия (например, лицензирование и т.п.);
5) патенты и авторские права (выдаются, как правило, на определенный срок и обеспечивают монопольные позиции только на ограниченное количество лет);
6) технологические секреты;
7) собственность на все предложения какого-либо невоспроизводимого ресурса;
8) эксклюзивные долгосрочные соглашения с поставщиками сырья и материалов, приводящие к тому, что вновь входящие в рынок хозяйствующие субъекты не смогут их покупать;
9) возможность потребителей отказаться от услуг традиционного поставщика и переориентироваться на товары других хозяйствующих субъектов (например, разные виды облицовочного кирпича могут быть взаимозаменяемыми в начале строительства, однако, когда дом уже построен, замена выпавших кирпичей может производиться только теми, которые были использованы в начале строительства. Переход от одного вида облицовочных кирпичей к другому потребовал бы больших затрат, равных переоблицовке всего дома);
10) барьеры, устанавливаемые на пути международной торговли. При этом к импортным барьерам относятся:
- тарифы;
- квоты;
- прямые ограничения на ввоз;
- косвенные ограничения на ввоз (например, требования санитарного контроля и т.п.);
- условия, выставляемые продавцами (например, требование оплаты в конвертируемой валюте, права вывоза прибылей, обязательное наличие дистрибьюторской системы, обеспечивающей осуществление технического обслуживания, и т.д.);
- наличие определенных законодательных и нормативных актов, препятствующих международной торговле, а также отсутствие необходимой правовой базы в стране-покупателе, защищающей иностранного партнера или предоставляющей ему национальный режим хозяйствования.
Существуют факторы, которые могут повысить барьеры вхождения в рынок, а именно: наличие жесткой вертикальной интеграции, необходимость развитой дистрибьюторской системы, передовая технология, зарекомендовавшие себя фирменные наименования, технологические и финансовые ресурсы и др.
К барьерам можно отнести и длительность временного интервала, т.е. периода времени, требуемого для организации производства рассматриваемого товара (длительные сроки организации производства могут служить серьезным препятствием к входу новых субъектов на рынок, многие из которых могут вообще отказаться от этих планов, и хозяйствующий субъект - объект анализа на предмет доминирования будет иметь возможность длительное время оказывать существенное воздействие на рынок).
Расходы на вхождение в рынок - это любые затраты, которые должны нести хозяйствующие субъекты, входящие в рынок, но которые не осуществляют уже действующие на рынке хозяйствующие субъекты.
Основные виды расходов на вхождение в рынок:
1) затраты на реализацию отдельных положений правительственных постановлений по вхождению в рынок, которые могут быть слишком дорогими и длительными по времени (например, затраты на приобретение лицензий для осуществления определенных видов деятельности и т.п.);
2) расходы на производство и продажу соответствующего товара (финансовые и материальные затраты, которые могут понести хозяйствующие субъекты, пытающиеся войти на рассматриваемый рынок, связанные, в частности, с приобретением необходимого оборудования или переналадкой действующего, арендой или приобретением зданий, сооружений, транспортные расходы на реализацию, условия кредитования и т.п.);
3) расходы на переключение потенциальных покупателей от покупок у действующего на данном рынке хозяйствующего субъекта к покупкам у хозяйствующего субъекта, входящего на рынок (например, рекламные расходы);
4) расходы на преодоление важности репутации для высококачественных товаров.
Суждение о величине (низкие или высокие) конкретных затрат потенциальных конкурентов на вхождение в рынок выносится на основе сравнения этих затрат с ожидаемым доходом хозяйствующего субъекта при вхождении в рынок. Для измерения этих доходов, а также для принятия решения о величине затрат обычно опрашиваются возможные конкуренты, приглашаются специалисты-эксперты.
Предлагается считать величину расходов на вхождение в рынок очень высокими, если на основании анализа выясняется, что ни один из возможных конкурентов по всей вероятности не войдет на данный товарный рынок с достаточной силой, как правило, в течение одного года. В таком случае можно считать потенциальных конкурентов отсутствующими.
Особо хотелось бы обратить внимание на информационное письмо Федеральной службы по финансовым рынкам от 31.07.2008 N 08-ВМ-02/16238 "О торгах на товарных биржах товарами предприятий-монополистов". В связи с выходом на товарные биржи некоторых предприятий-монополистов, а также предприятий, доминирующих на определенном товарном сегменте, ФСФР России специально указала, что товарные биржи являются организованными товарными площадками, на которых должны формироваться справедливые рыночные цены на биржевые товары. Со стороны биржи это условие будет выполняться при соблюдении и строгом следовании технологии и правилам проведения торгов, а также обеспечении необходимых конкурентных условий сторон (как покупателей, так и продавцов). Организация торгов товарами предприятий-монополистов (при формальном соответствии их деятельности требованиям законодательства) зачастую не обеспечивает реализацию условий для формирования конкурентных рыночных цен. В ряде случаев это может провоцировать существенный рост цен. При этом попытки бирж устанавливать предельные границы цен в целях предупреждения их необоснованного роста приводят к нарушению действующего законодательства о товарных биржах.
ФСФР России полагает, что биржевые торги продукцией товаропроизводителей-монополистов либо предприятий, доминирующих на определенном товарном сегменте, не всегда возможно признать рыночными, поэтому посчитала целесообразным обратить внимание товарных бирж, осуществляющих организацию биржевой торговли товарами предприятий-монополистов, либо предприятий, доминирующих на определенном товарном сегменте, на необходимость отражения в правилах биржевой торговли мер по контролю над процессом ценообразования, позволяющих предотвратить необоснованные изменения цен на указанные товары, а также на необходимость соблюдения участниками торгов правил биржевой торговли.
4. В соответствии с комментируемой нормой, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):
1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Например, по одному из дел судами было установлено, что ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории РФ. Данный вывод был сделан на основании того, что, во-первых, согласно Приказу ФАС России от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. Доля этого хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования превышает 65 процентов, а, во-вторых, Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования <10>;
--------------------------------
<10> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.07.2008 N КА-А40/6136-08.
2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
5. В настоящее время сохраняют свою силу Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденные Приказом ГКАП России от 03.06.1994 N 67. В соответствии с данным документом основными этапами определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара являются:
1) установление конкретной продукции, работ и услуг хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары), и получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации об объемах товаров, поставляемых хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок;
2) определение продуктовых и географических границ рынка товара (рынков товаров), производимого (производимых) хозяйствующим субъектом, и получение количественной (соответственно в натуральном или стоимостном измерении) информации о его (их) объеме (объемах);
3) определение возможностей хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов или граждан (т.е. непосредственное установление наличия доминирующего положения хозяйствующими субъектами на рынке определенного товара) <11>.
--------------------------------
<11> Последовательность процедуры по определению товарного рынка приведена в разделах II - IV Методических рекомендаций по определению границ и объемов товарных рынков, утвержденных Приказом ГКАП России от 26.10.93 N 112.
Основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Положение хозяйствующего субъекта, на долю которого на рынке определенного товара приходится менее 50%, но более 35%, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном независимо от конкурентов.
При оценке рыночной структуры для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35% - 50% включительно, следует учитывать:
- количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому хозяйствующему субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащего ближайшему конкуренту);
- стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйственному субъекту, так и его ближайшим конкурентам;
- стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок);
- наличие потенциальной конкуренции в совокупности с оценкой наличия и величины препятствий для вхождения конкурентов на рынок (барьеров вхождения конкурентов в рассматриваемый рынок);
- оценка фактов или потенциальных возможностей изучаемого хозяйствующего субъекта выступать ценовым лидером.
Вышеприведенный перечень параметров оценки рыночной структуры не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. Вместе с тем не всегда задача определения доминирующего положения хозяйствующего