"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

интеллектуальной деятельности и приравненных к средству индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
Таким образом, содержание анализируемого абзаца несколько расширено: к продаже товара добавлен обмен или иное введение в оборот товара. Это означает, что теперь по указанным правонарушениям недобросовестная конкуренция стала совпадать с нарушением исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, т.е. с так называемой контрафакцией (в том числе на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем). Иными словами, происходит ненужное дублирование в сфере преследования за контрафакцию - судебными органами (по широкому перечню контрафактных действий) и антимонопольными органами (по усеченному перечню контрафактных действий). В этом и состоит главная особенность российского законодательства в области пресечения недобросовестной конкуренции;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Речь идет в основном о неправомерных действиях в отношении особых объектов исключительных прав - служебной и коммерческой тайны.
Информация составляет служебную или коммерческую тайну при наличии трех признаков:
- она имеет потенциальную или действительную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам;
- к ней нет свободного доступа на законном основании;
- обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 139 ГК РФ.
Коммерческую тайну следует отличать от служебной. Условием защиты коммерческой тайны является принятие всех необходимых мер для сохранения ее конфиденциальности. Коммерческая ценность информации определяется по усмотрению ее обладателя. Такую ценность могут представлять, в частности, знания, практический опыт специалистов, применяемые в различных сферах предпринимательской деятельности: производстве, торговле, управлении фирмой, маркетинге и т.д.
Законом или иным нормативным правовым актом могут быть установлены ограничения на отнесение определенной информации к коммерческой тайне. Так, не могут составлять коммерческую тайну сведения, содержащиеся в учредительных документах и документах, дающих право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, свидетельства, патенты), документы об уплате налогов и обязательных платежей и т.д. <66>.
--------------------------------
<66> Пункт 1 Постановления Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну".
Сохранение же в тайне служебной информации не всегда связано с ее коммерческой ценностью для хозяйствующего субъекта, так как она вообще может отсутствовать. Недопустимость разглашения служебной информации предписывается прежде всего нормами действующего законодательства. Так, работники (должностные лица) определенных сфер деятельности обязаны сохранять в тайне сведения, к которым они имеют доступ в связи с выполняемой работой (нотариусы, врачи, страховщики, банковские служащие, налоговые инспекторы, работники связи и т.д.).
Использование другими лицами служебной и коммерческой тайны может считаться правомерным лишь в случае получения указанной информации законным путем, например с согласия правообладателя указанной информации на ее использование (на основе договоров: лицензионного, коммерческой концессии и др.).
Запрету подлежит также разглашение служебной или коммерческой тайны работниками вопреки трудовому договору (контракту) и контрагентами по гражданско-правовому договору (п. 2 ст. 139 ГК РФ (утратила силу: Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ.)). Причем обязанность неразглашения информации может быть возложена на указанных лиц в течение определенного срока после увольнения или прекращения действия гражданско-правового договора.
Повышенная опасность рассматриваемого вида недобросовестной конкуренции повлекла ее преследование уголовным законодательством. Так, признаются преступными следующие деяния:
а) собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом с целью разглашения либо незаконного использования этих сведений;
б) незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (ст. 183 УК РФ).
В заключение хотелось бы заострить внимание на имеющемся в данном пункте термине "охраняемая законом тайна", который отделен от понятия "информация, составляющая коммерческую, служебную тайну" союзом "и", что означает, что это различные и равноценные понятия.
Помимо изложенного дезорганизация деятельности конкурента может принимать также другие формы: например, заклеивание или уничтожение рекламных щитов, подстрекательство служащих конкурента к невыполнению своих обязанностей или их подкуп с этой целью и т.д., что не подпадает под рассматриваемую форму недобросовестной конкуренции.
4. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Данную норму вряд ли следует считать совершенной. При ее толковании возможно два вывода. Первый состоит в том, что запрету подлежит неправомерное приобретение и использование самих средств индивидуализации (товарных знаков, фирменных наименований и др.). То есть в дополнение к норме п. 5 ч. 1 комментируемой статьи Закона запрещается не только продажа товара с незаконным использованием таких объектов, но и само их неправомерное приобретение и использование в целях конкуренции.
Второй вывод основывается на том, что законодатель имел в виду именно запрет недобросовестной конкуренции, которая заключается в злоупотреблении исключительными правами на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг. Такая позиция законодателя была бы вполне обоснованной. Например, когда недобросовестный предприниматель узнает, что известный товарный знак зарегистрирован правообладателем не по всем видам товаров, и, воспользовавшись этим, регистрирует его по тем видам товаров, по которым его не успел зарегистрировать правообладатель <67>.
--------------------------------
<67> Предпринимательское право РФ / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003.
Может быть, отчасти по этому поводу складывающаяся судебная практика применения данной нормы пока не в пользу антимонопольных органов. Для примера приведем следующее дело.
Например, заявление предпринимателя об оспаривании решения управления и вынесенного на его основании предписания об устранении нарушений законодательства, выразившихся в незаконном использовании в службе заказов такси средств индивидуализации юридического лица (фирменного наименования), средств индивидуализации продукции, работ, услуг, в том числе коммерческих обозначений, удовлетворено, так как суд посчитал, что, в частности, реклама товаров (работ, услуг) на основе сведений, полученных из изданий, доступных широкому кругу лиц, не является достаточным условием для признания акта недобросовестной конкуренции <68>.
--------------------------------
<68> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.06.2008 N А13-11057/2007; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.06.2008 N А13-11057/2007.
В другом деле суд указал, что управление антимонопольной службы неправомерно признало действия общества, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, недобросовестной конкуренцией, поскольку ответчик законным способом приобрел права приоритета в отношении спорного товарного знака, не препятствовал истцу подать заявку на регистрацию аналогичных товарных знаков, обозначение, зарегистрированное обществом в качестве товарного знака, ранее не обладало правовой охраной, его законное использование, соответствующее требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, не может нарушать права иных производителей <69>.
--------------------------------
<69> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25.09.2008 N Ф09-6834/08-С1.
Еще по одному делу, признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд исходил из того, что факт регистрации товарного знака в целях недобросовестной конкуренции не доказан, ограничений в части, касающейся подачи в суд заявления о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака, обжаловании действий судебных приставов-исполнителей, законодательством не установлено <70>.
--------------------------------
<70> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.06.2008 N КА-А40/5182-08-П; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.06.2008 N КА-А40/5182-08-П.
5. На основании ч. 3 комментируемой статьи решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 комментируемой статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
В предписании должны быть указаны:
- дата и место выдачи предписания;
- наименование антимонопольного органа, выдавшего предписание;
- персональный состав комиссии по рассмотрению дела с указанием должностей;
- сведения о решении, на основании которого выдается предписание;
- наименование организации (фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя), в отношении которых выдается предписание;
- норма антимонопольного законодательства, которая применена в отношении правонарушителя;
- конкретные требования, предусмотренные комментируемым Законом, и разумные сроки исполнения;
- сроки, в которые правонарушитель должен сообщить о выполнении предписания;
- сведения о возможности и сроках обжалования предписания со ссылкой на законодательство РФ.
В случае объективной необходимости требования выданного предписания могут быть изменены полностью или частично по инициативе комиссии или по мотивированному ходатайству лица, которому оно выдано. Подача такого ходатайства приостанавливает исполнение предписания на время его рассмотрения до принятия решения об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства. Ходатайство рассматривается комиссией в течение месяца со дня его поступления. Указанный срок может быть продлен определением комиссии, но не более чем на два месяца с даты истечения месячного срока. В случае удовлетворения ходатайства выдается новое предписание. В случае отклонения ходатайства выносится мотивированное определение.
Контроль за исполнением предписания возлагается председателем комиссии на одного из ее членов. Контроль за исполнением предписания может быть возложен ФАС России на ее территориальный орган, на территории деятельности которого совершено правонарушение либо находится (проживает) лицо, которому выдано предписание.
Глава 3. ЗАПРЕТ НА ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ КОНКУРЕНЦИЮ АКТЫ,
ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ), СОГЛАШЕНИЯ, СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ, ОРГАНОВ
ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ,
ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ, ИНЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ
ФУНКЦИИ УКАЗАННЫХ ОРГАНОВ ОРГАНОВ ИЛИ ОРГАНИЗАЦИЙ,
А ТАКЖЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ВНЕБЮДЖЕТНЫХ ФОНДОВ,
ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации
Комментарий к статье 15
1. Комментируемая статья устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка РФ.
2. Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).
Например, решением ФАС Правительство Москвы признано нарушившим ч. 1 ст. 15 комментируемого Закона. Предписанием от 21.02.2007 антимонопольный орган обязал Правительство Москвы прекратить нарушение и привести в соответствие с антимонопольным законодательством распоряжение Правительства Москвы от 30.12.2005 N 2738-РП, исключив возможность выделения земельного участка для закрытого акционерного общества "СК Донстрой" под строительство многофункционального жилого комплекса без проведения аукциона (конкурса). Впоследствии законность этих актов была подтверждена судами <71>.
--------------------------------
<71> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.05.2008 N 5899/08.
Обращает на себя внимание фраза комментируемого положения, которая устанавливает запрет органам государственной власти осуществлять действие (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Таким образом, буквально толкуя данное положение, указанные органы и организации обязаны в случае обнаружения признаков нарушения конкуренции принять соответствующие меры для устранения этого.
В письме Федеральной антимонопольной службы от 12.09.2007 N ИА/16263 "Разъяснения по некоторым вопросам применения главы 5 Закона о конкуренции" на вопрос: "Является ли государственной или муниципальной помощью предоставление льгот (по налогам, по арендной плате)?" было дано следующее разъяснение.
В соответствии с п. 20 ст. 4 Закона, в котором дается определение понятия "государственная