Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2015 по делу n А46-17531/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ООО «НПО «Мостовик».

В частности, в акте регистрации от 13.02.2014 (л.д. 5 т. 17) зафиксировано, что при проведении работ по разборке перемычек НБ и ВБ ЛБВП, откосов направляющей дамбы №9, разработке подводящего канала сухоройным способом, разработки котлована под устройство ковша в январе-феврале 2014 года во время продолжительного периода низких отрицательных температур зафиксировано промерзание грунтов на глубину более 1,5 м, возникла необходимость проведения предварительной разработки промерзшего слоя ниже 0,35 см, которые учитываются затратами на зимнее удорожение в главе 9 ССР. Рекомендована коррекция (если необходимо) исполнительную документацию по разработке мерзлых грунтов с приложением справки о глубине промерзания согласовать с представителями заказчика.

Аналогичным образом во всех остальных актах (регистрации дополнительных работ, а равно регистрации несоответствий) воспроизводится невозможность выполнения предусмотренных проектной документацией работ в отсутствие дополнительных мероприятий и предлагается согласовать с заказчиком дополнительные объемы работ, а также подтвердить их исполнительной документацией и исполнительными сметными расчетами.

 Правомерен довод ответчика, что составленные таким образом акты несоответствия не тождественны локальным сметам, составленным в   одностороннем порядке подрядчиком и предусматривающим развернуты перечень видов, объёмов и расценок работ.

Не обоснована связь актов несоответствия с локальными сметами и отражающими сметы односторонними актами КС-2.

Акты несоответствия в ряде случаев подписаны представителем заказчика, в ряде случаев – представителем проектной организации.

Между тем, указанные лица не уполномочены на изменение условий государственного контракта.

Обстоятельства, установленные с участием представителя заказчика или проектной организации могли явиться только основанием совершения подрядчиком действий, предусмотренных п. 3 ст. 743 ГК РФ:

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Оснований  составлять альтернативные сметы и выполнять работы, не предусмотренные проектом, у подрядчика не имеется.

 Кроме того, учитывая, что  контракт заключен для  государственных нужд,   другие работы (не предусмотренные контрактом) должны выполняться подрядчиком, определенным  по итогам процедур, предусмотренных Федеральными законами № 94-ФЗ  или  № 44-ФЗ, в зависимости от времени выявления соответствующей необходимости и на условиях, определённых по итогам таких процедур.

Учитывая значительную стоимость, масштабность, опасность и значимость строящегося объекта, у подрядчика тем более не имелось оснований отступать от проекта.

Акт о необходимости выполнения дополнительных работ №65 от 10.04.2014 (л.д. 138 т.17) составлен в одностороннем порядке представителями ООО «НПО «Мостовик», фиксирует производственную необходимость выполнить усиление откоса временной перемычки ВБ в подводящем канале ЛБВП. К данному акту истцом составлена исполнительная схема (л.д. 139 т.17). Протоколом заседания паводковой комиссии от 24.04.2014 с участием представителей заказчика решено выполнить усиление напорных откосов перемычек НБ и ВБ ЛБВП грунтом и рваным камнем, объемы работ подтвердить исполнительной документацией. Напротив фамилии представителя заказчика совершена рукописная отметка о том, что оплату производить в счет непредвиденных расходов.

На указанные выше дополнительные работы истцом оформлена односторонняя локальная смета №445-04-14 (л.д. 145-147 т.17).

По поводу непредвиденных работ апелляционный суд изложил правовую позицию о необходимости их оценки в спорах о расчетах по контракту.

Акт от 30.08.2013 (л.д. 6 т.18), акт от 25.10.2013 №14 (л.д. 8 т.18) составлены и подписаны лишь представителями ООО «НПО «Мостовик».

Акт № 1/12 от 21.05.2013 (о необходимости уплотнения грунтовых откосов с применением виброплиты) со стороны заказчика подписан начальником производственного отдела КУ «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений» Даниловым А.В.

В свою очередь, представителем проектировщика Ивановой Л.Е. сделана отметка «технически возможно для достижения проектного уплотнения» (л.д. 30 т.20).

Согласно п. 10.2 контракта любые изменения, дополнения и приложения действительны лишь при условии, если они подписаны надлежаще уполномоченными представителями и скреплены печатями сторон.

Акт от 27.11.2012 (о выполнении истцом устройства откоса 3-го ряда рисбермы в соответствии со схемой, согласованной авторским надзором и заказчиком от 27.11.2012) (л.д. 31 т.20) содержит в себе рукописную отметку о направлении в проектный институт для осмечивания выполненных работ.

Доказательств согласования мероприятий с проектной организацией и внесения в установленном порядке изменений в проектную документацию не представлено.

Акт от 18.06.2013 (при устройстве качественных насыпей объемов работ второй половины 2013 года применять грунты с транспортировкой от 3 до 4 км до места возведения сооружений) (л.д. 68 т.20) со стороны заказчика подписан Щегловым П.П. (главным специалистом КУ «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений»), чьи полномочия, как того требует п. 10.2 контракта, не подтверждены.

Акт №б/н от 15.10.2013 (л.д.71 т.20) (принято решение о замене ИГЭ-6 в основании насыпи, указано, что объемы выполненных работ будут подтверждены исполнительной документацией) со стороны заказчика также подписан лицом с неподтвержденными на изменение проектных решений полномочиями, а кроме того, по своему содержанию не может истолковываться как решение о выполнении исполнителем дополнительных работ по контракту.

Причины принятия такого решения не указаны.

Подрядчик по своим обстоятельствам допустил существенные отступления   от проектной документации, изменил технологию  производства работ.

Например, вместо башенного крана  при укладке бетона подрядчик применял автомиксеры, что повлекло дополнительное строительство временных дорог, движение автотехники в тех местах строящегося объекта, где оно по проекту не предполагалалось.

Такой подход  к выполнению работ  оказывает значительное (со всей очевидностью, отрицательное) влияние на состояние грунтов котлована, движение грунтовых вод (предусмотрен постоянный контроль за этим) и, как следствие, отступление от проектной технологии влечет необходимость значительных компенсационных мероприятий и дополнительных работ, которые возникают  по обстоятельствам подрядчика и не должны создавать дополнительного финансового бремени для заказчика.

 Кроме того, работы по контракту должны быть завершены к концу 2014 года.

Подрядчик существенно нарушил график производства работ и к концу срока выполнил приблизительно половину работ.

Учитывая утвержденную проектным институтом и заказчиком проектно- сметную документацию, подрядчик в своем плане производства работ должен предусматривать  сезонность выполнения работ, исходя из того, что  оснований требовать оплаты  работ и затрат, возникающих у него дополнительно вследствие переноса их выполнения на  неподходящее для этого время года, например, в условиях холодных температур и промерзания грунтов, тогда как проектом   для этого предусмотрены иной состав мероприятий  и  расходы, не имеется.   

Соответственно, отступления от графика,   вызывающие дополнительные работы, и расходы, обременяют только подрядчика.

Акт №б/н от 22.07.2013 (том 20 л.д.78, 116, 131) (разрешается использовать грунт-суглинок, вынимаемый при разборке перемычки НБ ЛБВП) с отметкой представителя проектировщика о необходимости визуального геотех-контроля по своему содержанию не является  доказательством согласования с заказчиком и проектировщиком того, что эти работы  носят дополнительный по отношению к проекту характер.

Акт № б/н от 26.08.2013 (том 20 л.д.84) (в связи с отсутствием необходимого объема проектного грунта необходимо выполнение работ по перемешиванию грунта для создания композитной смеси в целях устройства качественной насыпи ЛБВП и левобережной земляной плотины с ПК 03+00 при особых условиях выполнения работ) также не является доказательством согласования с заказчиком и проектировщиком дополнительных работ.

Актом №1/2 от 01.11.2012 (том 21 л.д.90) предусмотрено выполнение дополнительных работ по утеплению всасывающих и сборных трубопроводов иглофильтров греющим кабелем; монтаж дополнительного поперечного ряда иглофильтров с выполнением дренажной канавы. Генподрядчику предложено представить исполнительные сметы на вышеуказанные работы, заказчику – профинансировать работы после предоставления исполнительной документации.

В соответствии с актом от 22.10.2013 «О необходимости устройства открытого водоотлива для строительства банкета инспекционной дороги нижнего бьефа», подписанным представителями ООО «НПО «Мостовик» и со стороны заказчика – главным специалистом П.П. Щегловым, рекомендовано выполнить водопонижение открытым водоотливом участка согласно прилагаемой схеме. Объемы работ будут подтверждены исполнительной документацией после окончания работ (л.д. 69 т.12). Со стороны проектировщика указанный акт не подписан, составлен без участия ОАО Московский областной институт «Гидропроект», а кроме того, как и в ранее поименованных актах, не подтверждены полномочия лица, подписывающего документ со стороны заказчика.

ООО «НПО «Мостовик» также ссылается на протокол совещания на строительной площадке от 25.10.2012, расценивая его в качестве согласования дополнительных объемов работ (л.д. 90 т.18).

Как следует из содержания данного протокола, решено:

- заказчику предоставить в проектный институт геодезическую съемку фактических выемок и насыпи до 26.10.2012;

- проектному институту приступить к работе по обработке предоставленных материалов для определения фактического баланса грунтовых масс с 29.10.2012;

- подрядчику подготовить исполнительные чертежи по фактически выполненным работам, трехсторонние акты, исполнительные сметы по ЛБВП;

- заказчику принять к рассмотрению и согласованию исполнительную документацию, утвердить сметы по ЛБВП;

- заказчику передать для рассмотрения отчет по коэффициенту фильтрации проектному институту до 26.10.2012;

- проектному институту рассмотреть представленный отчет до 31.12.2012 и дать рекомендации по дальнейшим действиям при устройстве бетонных работ на верхней голове судоходного шлюза при данной фильтрации.

Кроме того, протоколом от 14.12.2012 принят ряд решений организационного характера, в том числе, истцу предложено направить сметы по дополнительным работам по водопонижению в адрес заказчика до 18.12.2012, а заказчику – рассмотреть сметы и дать ответ генподрядчику о возможности их использования до 21.12.2012 (л.д. 91-93 т.18).

Однако, заслуживают внимание объяснения представителя заказчика, данные в порядке ст. 81 АПК РФ апелляционному суду, что в  приведенных  актах несоответствия и других  подобных актах, протоколах совещаний констатируется и доводится до подрядчика  необходимость надлежащего выполнения работ (по сути приводятся замечания к качеству работ), а не делается вывод о необходимости работ,  не предусмотренных проектом.

Правила толкования,  изложенные в ст. 431 ГК РФ и примененные к таким актам и протоколам, не исключают указанных объяснений.

Кроме того, учитывая существенность допущенных подрядчиком отступлений от проекта в части технологии, сроков,  не исключена истцом связь спорных работ с нарушениями самого подрядчика.

Локальные сметы ООО «НПО «Мостовик» по дополнительным работам составлены им в одностороннем порядке, не согласованы проектировщиком и заказчиком.

ООО «НПО «Мостовик» в своем расчете взыскиваемой суммы (л.д. 105-121  т.6) учитывает в качестве документов-оснований, подтверждающих необходимость выполнения работ, ППР, акты регистрации несоответствия и акты регистрации дополнительных работ, оценка которым дана выше.

Проект производства работ, разработанный истцом самостоятельно, также назван им как основание довода  о недостатках проекта организации строительства и проектно-сметной документации, разработанных проектировщиком.

О необходимости соответствия ППР  условиям проектно-сметной, рабочей документации и ПОС  отмечено выше.

Имеющиеся, по мнению недостатки последних,  подлежали выявлению подрядчиком на стадии  заключения  контракта, либо в разумный срок после передачи этих документов (если передача имела место позднее заключения контракта) и в любом случае при составлении ППР  подрядчик мог заявить конкретизированные замечания  к разработанным проектировщиком документам.

Указанные недостатки  должны были быть выявлены до начала работ.

В любом случае, вероятные недостатки  - основание только для приостановления выполнения работ и получения необходимых согласований в юридически значимой форме и установленном порядке, но не выполнения их  по своему усмотрению в части видов, объемов, периода времени, способов выполнения, стоимости.     

 По некоторым позициям расчета истец вообще не указал на документы о необходимости выполнения работ (например, позиции 32, 43, 46, 91, 97-99, 109, 112-128, 131-133, 135-136, 139-141,142-144, 147).

Согласно дополнениям №2 к отзыву на иск ответчик изложил свои замечания по представленному истцом расчету, в частности указано следующее:

- По разделу №1 «Левобережная бетонная водосливная плотина. Бетонирование и армирование» (326 796 916 рублей): генподрядчиком исключаются работы по сметам, указанным в ПСД строительства, и включаются работы, не согласованные заказчиком и проектным институтом, такие как: технологические проезды, устройство съездов, установка металлоконструкций подмостей и т.д. В технической части к разделам 01, 04 общих указаний, п. 1.5 сборника ФЕР 81-02-37-2001 предусмотрена установка арматуры и опалубки на высоте до 50 м от отметки основания гидротехнических сооружений или опорной площадки в виде ранее забетонированных нижележащих блоков. Однако генподрядчиком в дополнительных сметах принимаются работы по другим сборникам и также включаются работы, учтенные сборником ФЕР 81-02-37-2001. В результате дважды учитываются одноименные виды работ,