Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2015 по делу n А46-17531/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

гидроузла (л.д. 10-21 т.2) (заключенного между ответчиком и третьим лицом - ОАО Московский областной институт «Гидропроект») заказчик не вправе вносить изменения в разработанную рабочую (изыскательскую) и техническую документацию без согласования с группой авторского надзора (ГАН).

Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ определено, что изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором.

Как указано в статье 310 ГК РФ, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пункт 1 статьи 452 ГК РФ устанавливает, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Пункт 1 названной нормы права предусматривает специальные правила, относящиеся к форме соглашения об изменении (прекращении) договора. Такое соглашение должно быть облечено в ту же форму, что и договор. При этом если для заключения договора законом предусмотрены особые требования письменной формы (например, путем составления одного документа, подписанного сторонами), те же требования применяются и к соглашению о его изменении (прекращении). Из взаимосвязанных положений пунктов 5.2.2 и 10.2 контракта следует, что согласование изменений к договору в части проектных решений при неизменной цене контракта возможно только при соблюдении письменной формы соглашения, наличия подписей уполномоченных на это лиц (располагающих полномочиями в силу учредительных документов либо отдельно оговоренными в специальной доверенности), а также печатей заказчика и подрядчика, а кроме того, с отметкой, выражающей согласие проектной организации на внесение соответствующих изменений. Между тем, форма изменений контракта сторонами не соблюдена. Акты о регистрации необходимости дополнительных работ, акты несоответствий и протоколы рабочих комиссий с участием должностных лиц заказчика либо проектировщика надлежащим образом не выражают волю сторон на внесение изменений. Более того, как указано выше, по своему содержанию не дают оснований для констатации исходящих от заказчика поручений выполнить те или иные мероприятия, образующие не учтенные в проектной документации работы, более того, влекущие увеличение сметной стоимости вопреки прямо установленному в контракте запрету.

Участие в подписании актов, на которые ссылается истец, со стороны заказчика работников учреждения в должности начальника отдела либо главного специалиста не образует представительство по смыслу абз. 2 п. 1 статьи 182 ГК РФ (полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Как следует из обозначенной выше позиции ОАО Московский областной институт «Гидропроект», проектная организация не согласовывала предъявленные истцом дополнительные работы.

Совокупность установленных выше обстоятельств свидетельствует о том, что истец не доказал обстоятельства согласования с заказчиком и проектировщиком дополнительных работ на заявленную в иске сумму. Истцом не опровергнуты нарушения, вменяемые ему ответчиком в дополнениях к отзыву на иск. ООО «НПО «Мостовик» само  не отрицает повторное выставление к оплате в качестве дополнительных некоторых видов работ, которые уже были предусмотрены в Сводном сметном расчете и были оплачены в составе полученных авансов.

Доводы о необходимости выполнения дополнительных работ по причине невозможности производства работ по контракту в любом случае не могут быть приняты во внимание, поскольку истец не воспользовался механизмом защиты прав подрядчика, предусмотренным ГК РФ.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Не воспользовавшись правом на приостановление работ до устранения замечаний к переданной проектной документации, ООО «НПО «Мостовик» тем самым, действуя разумно и в своих интересах, приняло на себя риск наступления неблагоприятных последствий выполнения работ без их последующей оплаты.

Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 2 ст. 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Условиями контракта предусмотрен порядок сдачи-приемки промежуточных работ (раздел 3, пп. 3.1.1-3.1.4), при котором подрядчик извещает заказчика, назначающего в целях проверки выполненных работ приемочную комиссию. Комиссия в течение 10 дней выполняет мероприятия по проверке работ и в случае выявления недостатков и отступлений оформляет акт обнаруженных дефектов, наличие которого влечет обязанность исполнителя их устранить своими силами и за свой счет.

Из сопроводительного письма исх.№323/35-СУПНТ от 19.11.2014 о направлении заказчику актов ф.КС-2 и справки ф.КС-3 №58 видно, что фактически работы выполнялись в 2011-2014 гг. По работам на сумму свыше 60 млн. рублей ответчиком заявлялось об истечении срока исковой давности, так как они были выполнены еще в 2011 году.

 При таких обстоятельствах является неправомерным предъявление истцом к приемке работ в 2014 году, в то время как значительная их часть выполнялась в 2011-2013 гг. Такое поведение лишает заказчика прав, предусмотренных разделом 3 контракта, в части соблюдения процедуры проверочных мероприятий на предмет установления качества результата работ и соответствия фактических объемов локальным сметам и актам выполненных работ.

Бездействие исполнителя, не воспользовавшегося механизмом приостановления работ в установленном ГК РФ порядке, при наличии недостатков проектной документации, на которых истец продолжает настаивать, по меньшей мере, повлекло за собой недостижение цели контракта в виде своевременного завершения строительства по согласованной сторонами цене и надлежащего качества.

 Согласно справке  АО «Мособлгидропроект»  от 22.09.15 года, длительное приостановление строительства с сентября 2013 года  без консервации объекта, низкое качество строительных работ обусловили ухудшение инженерно-геологических условий в основании строящихся гидротехнических сооружений, требующие дополнительное обследование грунтов, усиление оснований, разработки и выполнения срочных мероприятий по мелиорации открытых грунтов и прекращения развития неблагоприятных процессов.

Такое положение дел находится, в том числе,  в причинной связи с несвоевременным предъявлением  к приемке спорных работ.

По причине того, что  работы предъявлены к приемке несвоевременно, возможность постановки достоверных  выводов о результатах спорных  работ, на чем настаивал истец в ходатайстве о назначении экспертизы, оценивается критически: возможность проверки работ выполнявшихся, с 2011 года до сентября 2013, истцом не обоснована. Учитывая «незаконсервированность» незавершенного строительством объекта.

Не подтверждена потребительская ценность для государственного заказчика результатов спорных работ при установленных обстоятельствах. 

 Значение приема-передачи работ состоит не только в фиксации права подрядчика на оплату, но и обеспечивает законное право заказчика своевременного установления качества работ, заявления требований об устранении недостатков, течения гарантийных сроков и т.д. 

 Поэтому довод истца о достаточности формального направления заказчику актов КС-2  неправомерен.

 Кроме того, мотивы отказа заказчика от подписания актов  изложены им письменно и направлены истцу, в ходе рассмотрения настоящего дела признаны обоснованными.

Как указывает истец, заявляя повторно ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, ее проведением может быть рассмотрен вопрос разграничения выполненных дополнительных работ по государственному контракту, являющихся «Непредвиденными работами и затратами», стоимость которых заложена в сводном сметном расчете (приложение к государственному контракту), от выполненных дополнительных работ по объекту, перечень которых не входил в состав сметной документации.

С учетом обстоятельств настоящего судебного дела, по мнению истца, стоимость фактически выполненных дополнительных работ предполагается обосновать судебной экспертизой, ходатайство о назначении которой было заявлено в суде апелляционной инстанции.

Аналогичное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности разрешения спора без специальных познаний.

Настоящий спор об оплате дополнительных, не предусмотренных проектом работ, подлежит разрешению  на основании  положений ст. 743 ГК РФ. Возможные ответы эксперта на поставленные вопросы не исключают применения к спорным правоотношениям указанной нормы права.

Апелляционный суд  также отклоняет указанное ходатайство.

Также суд отклоняет доводы жалобы со ссылкой на акт экспертного исследования №499-06-15-55, выполненного ООО «Ново-Омск». Указанный акт содержит выводы о том, что проектной документацией, разработанной в стадии П (Проект) и прошедшей государственную экспертизу; проектной документацией, разработанной в стадии ППР, а также технической документацией, принятой и заактированной при практическом выполнении мероприятия, утвержденной и согласованной в установленном порядке представителями заказчика, генподрядчика, проектировщика, подтверждается необходимость выполнения и обоснованность дополнительных работ в рамках выполнения ООО «НПО «Мостовик» обязательств по государственному контракту. Вместе с тем, процитированный вывод основан на оценке экспертом содержания документов (актов регистрации дополнительных работ, протоколов совещаний с участием заказчика, проектов производства работ, разработанных подрядчиком), которые исследованы в рамках настоящего дела судами в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами.  Фактически,  привлечённый истцом специалист  привел ответы на правовые вопросы, рассмотренные и оцененные судом.

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (норма которой согласно части 2 статьи 41 указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами) эксперт обязан проводить исследования на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме и его заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В исследовательской части акта экспертного исследования (стр. 4) указано, что анализ установленных несоответствий проводился при их сопоставлении с требованиями действующей нормативно-технической документации (перечень нормативных документов и справочных материалов приведен на стр. 2-3 акта).

Между тем, помимо перечисления применяемых нормативно-технических документов, ссылок на них по тексту исследования не имеется. Эксперт не изложил и не раскрыл применяемый метод исследования, ограничившись лишь констатацией правильности набора работ, применяемых в технической документации, и приведя ссылки на подвергнутые судебной оценке документы истца, фактически воспроизведя